ENEL GENERACION EL CHOCON SA c/ ENRE s/ENERGIA ELECTRICA - LEY 24065 - ART 76

• Fecha: 01 Septiembre 2020
• Número de expediente: CAF 071382/2018/CA001

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV

CAF 71.3852/2018/CA1: “ENEL GENERACIÓN EL CHOCÓN SA c/ ENRE

s/ ENERGÍA ELÉCTRICA – LEY 24.065 – Art. 76”

Buenos Aires, 1 de septiembre de 2020. JMM

VISTO:

El recurso directo deducido por ENEL Generación El Chocón S.A.,

en los términos del art. 81 de la ley 24.065 y;

CONSIDERANDO:

1. ) Que, por resolución 215/2018-APN, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante, ENRE) impuso a Hidroeléctrica El Chocón SA (actual, ENEL Generación El Chocón SA) una multa de $106.754,33

   por incumplimiento a lo previsto por los arts. 26.1 y 48.5 de su contrato de concesión (fs. 959/961 del expte. adm. 41.031/2015, y que en copia también obra a fs. 77vta./79vta. de autos).

   Para así decidir, destacó que se habían formulado cargos a dicha empresa por “…no haber cumplido las instrucciones impartidas mediante Resolución ENRE Nº 111/2012, que dispone los plazos, formas y demás requisitos para la renovación de los seguros obligatorios…” (fs. 77vta.).

   Asimismo, tras citar las previsiones de los arts. 26.1 y 27.2 del contrato de concesión, resaltó que la citada resolución “… constituye la reglamentación de las obligaciones señaladas precedentemente y que fueron aludidas por la propia concesionaria…” (fs. 78, octavo párrafo); y que había sido debidamente notificada a la concesionaria “… sin que en esa oportunidad la haya impugnado…”.

   Agregó que “… los argumentos dados por la recurrente contra la Resolución ENRE Nº 111/2012 no logran conmover el criterio oportunamente seguido para su dictado…” (fs. 78, noveno párrafo) y que, en definitiva, la normativa en cuestión había sido libremente aceptada por ella, como parte de las condiciones del respectivo concurso que dio origen al contrato y que,

   en relación con el incumplimiento detectado “… de lo dicho por la propia concesionaria se desprende que no fue oportuna la presentación, ya que lo hizo cuando la póliza se encontraba vencida…” (fs. 78vta., párrafos tercero y octavo).

   También mencionó que la presentación de una póliza vencida no constituía “…

   de ninguna manera una forma de acreditación de la vigencia de los seguros, por lo que mal puede la concesionaria juzgar como rigorismo formal del ENRE el exigirle la presentación en tiempo y forma de las pólizas…” (fs. 78vta., noveno Fecha de firma: 01/09/2020

   Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA

   32685625#265976110#20200831173510488

   párrafo).

2. ) Que, disconforme con esta decisión, ENEL

   Generación El Chocón SA interpuso el recurso directo previsto en el segundo párrafo del art. 81 de la ley 24.065 (fs. 2/25).

   Solicita, básicamente, que se declare la nulidad absoluta e insanable de la resolución 215/2018-APN y se reintegre la multa oportunamente abonada conforme el art. 3º de ese acto (fs. 2vta.).

   Tras relatar las previsiones de los arts. 45, 46, 48.2, 48.3,

   48.5, 48.6, 58.1, 58.2.3 y 58.2.6 del su contrato de concesión (fs. 4vta./6vta.), dice que, contrariamente a lo señalado por la resolución ENRE 215/2018, no estuvo obligada a cumplir la resolución ENRE 111/12, porque el ente de control se había excedido en sus potestades al dictarla “… estableciendo plazos, formas y condiciones que deben observar las Concesionarias de Generación Hidráulica de Energía Eléctrica en la renovación de las pólizas de seguro contra todo riesgo,

   responsabilidad civil y riesgos de trabajo, no contempladas en el Contrato de Concesión…” (fs. 10vta., segundo párrafo).

   Añade que lo previsto por la resolución ENRE 111/12 “…

   no constituye la reglamentación de las obligaciones previstas en el Contrato de Concesión de ENEL, sino que constituye la imposición de nuevas obligaciones a mi mandante, que no surgen ni se desprenden de ninguna de las cláusulas de su Contrato de Concesión…” (fs. 10vta., párrafo tercero).

   En ese sentido, sostiene que el ente de control sólo está

   facultado para imponer las sanciones previstas por la ley 24.065 y en sus reglamentaciones y que, en el caso, además de que dicha ley o su reglamentación no prevén sanciones para casos como el de autos, lo cierto es que el contrato de concesión no contempla plazo alguno para la presentación de los seguros obligatorios de la concesionaria (fs. 11, párrafos tercero y cuarto).

   Aduce que la resolución ENRE 111/12 no buscó proteger “…interés público alguno, toda vez que éste último se encuentra protegido manteniendo vigentes …[las]… pólizas…” (fs. 13, segundo párrafo) y que el ENRE no es competente para reglamentar las obligaciones expresamente convenidas entre los contratantes, pues sólo debe “… velar y controlar su correcta aplicación…” (fs. 11vta., párrafos tercero y cuarto). Pone de relieve,

   también, que el acto cuestionado está viciado en su objeto, causa, motivación y finalidad (fs. 15/20) y que, en definitiva, el ente regulador excedió los justos límites de la potestad sancionatoria administrativa (fs. 13/22).

   Finalmente, alega que fue sancionada por un supuesto de responsabilidad objetiva, omitiéndose considerar sus propios actos y precedentes (fs. 22/23vta.). A todo evento, pide que, en caso de que se estime que existió un Fecha de firma: 01/09/2020

   Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA

   32685625#265976110#20200831173510488

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA IV

   CAF 71.3852/2018/CA1: “ENEL GENERACIÓN EL CHOCÓN SA c/ ENRE

   s/ ENERGÍA ELÉCTRICA – LEY 24.065 – Art. 76”

   incumplimiento al contrato, se tenga en cuenta que no ocasionó daño o perjuicio alguno a los sujetos del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) y, por lo tanto, se le aplique la más leve de las sanciones previstas por el art. 58.2.6 del contrato de concesión.

3. ) Que, a fs. 117/124, el ENRE contestó el recurso y a fs.

   129/vta., el F. General se pronunció por declararlo admisible, por considerar que fue deducido en término y que la actora había acreditado “… el pago de la multa impuesta en el acto administrativo impugnado (fs. 36)…”.

4. ) Que, ante todo, cabe recordar que los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todas y cada una de los agravios y argumentaciones que proponen a consideración del Tribunal sino tan sólo aquéllas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225;

   278:271; 291:390; 297:140; 301:970; 306:444; 307:592; entre muchos otros).

5. ) Que, es necesario poner de relieve que la recurrente en momento alguno niega los hechos que dieron origen a los cargos formulados en exp. adm. 41.031/2015 (presentación de pólizas de seguro fuera de los plazos establecidos por la resolución ENRE 111/12), sino que, en esencia, cuestiona la competencia del ente de control para dictar esa resolución en la que se sustenta el acto sancionatorio.

   En ese sentido, aduce que se extralimitó en sus funciones al imponerle, en forma arbitraria, ciertos requisitos referidos a plazo y formas para la renovación de los seguros obligatorios, no previstos ni contemplados en el respectivo convenio.

   Con esta comprensión del asunto y a fin de resolver las cuestiones que llegan a conocimiento del Tribunal, corresponde formular algunas precisiones respecto de las normas y cláusulas contractuales aplicables al caso para, luego, tratar puntualmente los agravios de la recurrente referidas a la nulidad de la resolución 215/2018-APN.

6. ) Que, el art. 26.1 del contrato de concesión suscripto entre Hidroeléctrica El Chocón SA (actual ENEL Generación El Chocón SA) y el Estado Nacional establece que la concesionaria “… deberá cumplir las Leyes del Estado, en especial, las reglamentaciones, órdenes e instrucciones que impartan la Secretaría, el O.E.D., el ORSEF y la Autoridad de Cuencas en ejercicio de sus facultades específicas…” (fs. 81).

   El contrato prevé también que “… la concesionaria Fecha de firma: 01/09/2020

   Firmado por: M.D.D., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: J.E.M., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: R.W.V., JUEZ DE CAMARA

   32685625#265976110#20200831173510488

   deberá proporcionar a la Secretaría, a la Autoridad Cuencas, al ORSEP y al ENRE en el momento en que éstos lo requieran, toda la documentación y la información que acredite el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la concesionaria en este Contrato y de las impuestas a la misma por las Leyes del Estado. En especial y sin que esta enunciación sea taxativa, la información y documentación que acredite el cumplimiento de las normas laborales,

   previsionales, impositivas, de higiene y seguridad en el trabajo, de seguridad de presas, de manejo de aguas y protección del ambiente…” (art. 27.2).

   Según el contrato de concesión, la concesionaria “…

   deberá mantener los seguros vigentes todo el Plazo de la Concesión y acreditar dicha circunstancia y el pago de las primas mediante la exhibición de las pólizas y recibos correspondientes cuando la Secretaría se lo requiera. En caso de incumplimiento de la concesionaria, el concedente podrá contratarlos y mantenerlos vigentes a costa de la concesionaria y la certificación del monto de la deuda impaga a cargo de la concesionaria, expedida por la Secretaría, será

   título suficiente para perseguir su cobro judicialmente por la vía del juicio ejecutivo previsto por el articulo 520 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial. La contratación o pago de los seguros por parte del concedente no relevará a la concesionaria de ninguna de sus obligaciones emergentes del Contrato y de las Leyes del Estado” (art. 48.5).

   Por otra parte, el directorio del ENRE, por medio de resolución ENRE 111/2012 —Acta 1204—, estableció los plazos, formas y condiciones que deberán observar las concesionarias de generación hidráulica de energía eléctrica (entre las que se encuentra la empresa actora) en la renovación de las pólizas de seguros contra todo riesgo, responsabilidad civil y riesgos del trabajo exigidas por los...