Sentencia de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe, 23 de Diciembre de 2020

• Presidente: 179/21
• Fecha de Resolución: 23 de Diciembre de 2020
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe

A y S, tomo 69, pág. 135

En la ciudad de Santa Fe, a los 23 días del mes de diciembre del año dos mil veinte, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores F.J.L. y E.O.A., con la presidencia del titular doctor L.D.D., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "EMBOTELLADORA DEL ATLÁNTICO S.A. contra MUNICIPALIDAD DE LAGUNA PAIVA sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. C.C.A.1 n° 175, año 2014). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Aragón, D. y L..

A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor A. dijo:

I.1. La firma "Embotelladora del Atlántico S.A." promueve recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de Laguna Paiva con el fin de que se deje sin efecto el decreto 154/13 por el cual se rechazó el recurso de reconsideración y se confirmó la resolución 825/12 que había determinado de oficio los Derechos de Publicidad y Propaganda y/o Derecho de Uso y Ocupación del Dominio Público por los periodos 2006 a 2011, y que, a consecuencia de ello se ordene la devolución de la suma de $ 6.739,20 abonada en cumplimiento del artículo 8 de la ley 11.330, con más intereses y con costas del proceso.

Luego de efectuar una pormenorizada reseña de los antecedentes del caso, afirma que el acto cuestionado es nulo, porque debió cumplimentar con requisitos previstos en las leyes de procedimiento administrativo que no han sido satisfechos.

Afirma que el acto tiene objeto ilegal, pues la exigencia del Derecho de Publicidad y Propaganda, contraviene normas legales y constitucionales de la Provincia y de la Nación.

Dice que faltan requisitos de la voluntad previos a la emisión del acto, pues no fue sustentado en un dictamen obligatorio.

Sostiene que el organismo fiscal no evaluó las circunstancias de hecho y de derecho involucradas, argumentando que ello deriva en una falta de motivación del acto administrativo, y por lo tanto, desconociendo el criterio seguido por la Municipalidad para resolver la determinación impositiva, se ve privada de ejercer su derecho de defensa.

Respecto a la exigencia de dictamen jurídico previo refiere a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Duperial" y que se trata de una exigencia de juridicidad, señalando que el Intendente emitió el acto final sin haber requerido dictamen jurídico.

Bajo el título fundamentos del recurso, introduce como cuestión "previa y relevante" la nulidad de la determinación por ausencia de publicación de las ordenanzas tributarias, las cuales, afirma, no fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Fe, ni tampoco en el municipal, aunque aclara que la Municipalidad no cuenta con uno.

Dice que con ello se ha vulnerado una gran cantidad de normas de jerarquía superior a las municipales, citando el artículo 19 de la Constitución nacional, el 60 de la Constitución de Santa Fe y el 8 de la ley 2756. Cita al efecto jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que entiende aplicable al caso.

Agrega que, por lo demás, la determinación es ilegítima, pues se pretende aplicar retroactivamente la ordenanza tributaria, ya que se determinó la existencia de deuda tributaria por el periodo 2006 a 2011, con base en el artículo 38 de la ordenanza 1952, que no estaba vigente en el periodo en crisis; aludiendo in extenso al principio de legalidad en materia tributaria y a su consecuencia el de irretroactividad de esa ley.

Refiere a la naturaleza jurídica de los denominados "derechos", señalando que participan de las características de la tasa, para -luego de abundar en esa caracterización- referir a los límites de la potestad tributaria municipal, que identifica -entre otros aspectos- con la existencia de "servicios que efectivamente" se presten a los contribuyentes.

Afirma que, más allá de la denominación que utilice el municipio, si del análisis del hecho imponible surge que se trata de un impuesto -por ausencia de los presupuestos esenciales para que se trate de una tasa- aquel estará excediendo el ámbito de su potestad tributaria.

Refiere a los elementos constitutivos del tributo, citando al efecto fallos y doctrina sobre la cuestión, para concluir afirmando que en el caso la tasa no se corresponde con un servicio efectivamente prestado, que la única actividad realizada por el municipio, presumiblemente a través de un tercero, es la constatación de la existencia de carteles, letreros o similares, tratándose -afirma- de una actividad que persigue un mero interés recaudatorio.

Señala que para el caso en que el municipio hubiera delegado la fiscalización y determinación de la tasa en un tercero, deja planteada la inconstitucionalidad de las normas y/o actos que así lo hubieran dispuesto.

Dice que no existiendo servicio directo, concreto, efectivo y divisible prestado por el municipio a la empresa, resulta violatorio de su derecho de propiedad pretender cobrarle una contraprestación a título de tasa por servicios inexistentes.

Sostiene la improcedencia de que se pretenda el cobro del derecho respecto a la publicidad ubicada en interiores o en espacios fuera del espacio público, aludiendo a un dictamen y a resoluciones del Consejo Federal de Inversiones que así lo establecen; citando fallos en ese mismo sentido.

Afirma que la tasa pretendida no reúne los caracteres propios de las de su especie y que en realidad es un impuesto encubierto cuyo cobro por el Municipio contraría la Ley de Coparticipación Federal y "el Pacto", pues grava el ejercicio de la actividad comercial, por lo que se verificaría una analogía con el Impuesto a los Ingresos Brutos, el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto al Valor Agregado.

Refiere a la ilegitimidad de las liquidaciones practicadas por el Municipio, planteando en subsidio que éste no cuenta con elementos que acrediten válidamente la existencia de la publicidad en cuestión, resultando imposible la verificación por su parte, porque nada se dice sobre la ubicación de la publicidad, no especificándose la altura e intersecciones de calles y sin identificar si se trata de un comercio, un local o de la vía pública; lo que conduce, según afirma, a que se efectúe una determinación sin base cierta, sólo a través de indicios, que carecen de entidad suficiente.

Agrega que la determinación se ha realizado sobre base presunta y en modo retroactivo, pues se funda en verificaciones que se habrían realizado en el año 2011, a partir de lo cual se presumió o bien se estableció la ficción respecto de la existencia de publicidad en periodos previos a esa constatación, sin tener en cuenta las normas vigentes en cada uno de los periodos involucrados, sino que se habría liquidado sobre la base de la ordenanza vigente desde el año 2010, lo que torna nula la resolución por basarse en normas no vigentes.

Luego de referir a que el Municipio la considera como una obligada solidaria, respecto a quien efectivamente ha colocado la publicidad, sostiene que debe compensarse lo que se pretende cobrarle con lo que eventualmente hayan pagado ellos.

Refiere a los intereses resarcitorios previstos en los artículos 41 y 51 del C.T.M. y afirma que no resulta procedente la liquidación de este rubro por dos razones: la primera, porque si no hubo diferencias, no pueden devengarse intereses por un capital inexistente; la segunda, porque si bien la normativa prevé que la mora se produce de pleno derecho y sin necesidad de interpelación alguna, corresponde aplicar el criterio jurisprudencial de las causas "IKA Renault" y "Citibank", conforme al cual -afirma- debe evaluarse la imputabilidad de la mora como generadora del pago de intereses, lo que en el caso debe conducir a no computar intereses, pues conforme al desarrollo de los...