Sentencia de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe, 30 de Diciembre de 2020

• Presidente: 186/21
• Fecha de Resolución: 30 de Diciembre de 2020
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Santa Fe

A y S, tomo 69, pág. 267

En la ciudad de Santa Fe, a los 30 días del mes de diciembre del año dos mil veinte, se reunieron en acuerdo los señores Jueces de la Cámara de lo Contencioso Administrativo N° 1, doctores F.J.L. y E.O.A., con la presidencia del titular doctor L.D.D., a fin de dictar sentencia en los autos caratulados "EMBOTELLADORA DEL ATLÁNTICO S.A. contra MUNICIPALIDAD DE SAN CRISTÓBAL sobre RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (Expte. C.C.A.1 n° 386, año 2013). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea doctores Aragón, L. y D..

A la primera cuestión, el señor Juez de Cámara doctor A. dijo:

I.1. La firma "Embotelladora del Atlántico S.A." promueve recurso contencioso administrativo contra la Municipalidad de San Cristóbal con el fin de que se deje sin efecto la resolución 13/13 por la cual se rechazó el recurso de reconsideración deducido contra su similar 15/11 por la que se había determinado de oficio el Derecho de Publicidad y Propaganda por los periodos 2004 a 2009, y que, a consecuencia de ello se ordene la devolución de la suma de $ 169.560 abonada en cumplimiento del artículo 8 de la ley 11.330, con más intereses y con costas del proceso.

Peticiona que se la exima del cumplimiento del pago previo exigido conforme al artículo 8 de la ley 11.330 y plantea, subsidiariamente, que el pago de la tasa sólo se exija respecto del periodo 2009 o que se autorice la constitución de un seguro de caución.

Luego de una reseña de los antecedentes del caso, afirma que el acto cuestionado es nulo, porque debió cumplimentar con requisitos previstos en la "Ley de Procedimiento Administrativo" que no han sido cumplidos.

Afirma que el acto tiene objeto ilegal, pues la exigencia del Derecho de Publicidad y Propaganda, contraviene normas legales y constitucionales de la Provincia y de la Nación.

Dice que faltan requisitos de la voluntad previos a la emisión del acto, pues no fue sustentado en un dictamen obligatorio.

Sostiene que el organismo fiscal no evaluó las circunstancias de hecho y de derecho involucradas, argumentando que ello deriva en una falta de motivación del acto administrativo, y por lo tanto, desconociendo el criterio seguido por la Municipalidad para resolver la determinación impositiva, se ve privada de ejercer su derecho de defensa.

Respecto a la exigencia de dictamen jurídico previo refiere a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Duperial" y dice que se trata de una exigencia de juridicidad, señalando que el Intendente emitió el acto final sin haberlo requerido.

Bajo el título fundamentos del recurso, introduce como cuestión "previa y relevante" la nulidad de la determinación por ausencia de publicación de las ordenanzas tributarias -cita las ordenanzas 2210/97, 2644/2002, 3036/07, 3231/09 y 3232/09-, las cuales, afirma, no fueron publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Fe, ni tampoco el municipal, aunque aclara que la Municipalidad no cuenta con uno.

Dice que con ello se ha vulnerado una gran cantidad de normas de jerarquía superior a las municipales, citando el artículo 19 de la Constitución nacional, el 60 de la Constitución de Santa Fe y el 8 de la ley 2756. Cita al efecto jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que entiende aplicable al caso.

Agrega que, por lo demás, la determinación es ilegítima, pues se pretende aplicar retroactivamente la ordenanza tributaria, ya que se determinó la existencia de deuda tributaria por el periodo 2004 a 2008, con base en el artículo 78 de la ordenanza 3231/09, por lo que la determinación no tiene sustento cualitativo ni cuantitativo, pues los elementos sustanciales -hecho imponible, base imponible, contribuyente, pago, alícuota, etc.- fueron modificados por la citada ordenanza. Alude in extenso al principio de legalidad en materia tributaria y a su consecuente el de irretroactividad de la ley.

Refiere a la naturaleza jurídica de los denominados "derechos", señalando que participan de las características de la tasa, para -luego de abundar en esa caracterización- referir a los límites de la potestad tributaria municipal, que identifica -entre otros aspectos- con la existencia de "servicios que efectivamente" se presten a los contribuyentes.

Afirma que, más allá de la denominación que utilice el municipio, si del análisis del hecho imponible surge que se trata de un impuesto -por ausencia de los presupuestos esenciales para que se trate de una tasa- aquél estará excediendo el ámbito de su potestad tributaria.

Refiere a los elementos constitutivos del tributo, citando al efecto fallos y doctrina sobre la cuestión, para concluir afirmando que en el caso la tasa no se corresponde con un servicio efectivamente prestado, que la única actividad realizada por el municipio, presumiblemente a través de un tercero, es la constatación de la existencia de carteles, letreros o similares, tratándose -afirma- de una actividad que persigue un mero interés recaudatorio.

Señala que para el caso en que el municipio hubiera delegado la fiscalización y determinación de la tasa en un tercero, deja planteada la inconstitucionalidad de las normas y/o actos que así lo hubieran dispuesto.

Dice que no existiendo servicio directo, concreto, efectivo y divisible prestado por el municipio a la empresa, resulta violatorio de su derecho de propiedad pretender cobrarle una contraprestación a título de tasa por servicios inexistentes.

Sostiene la improcedencia de que se pretenda el cobro del derecho respecto a la publicidad ubicada en interiores o en espacios fuera del espacio público, aludiendo a un dictamen y a resoluciones del Consejo Federal de Inversiones que así lo establecen. Cita fallos en ese sentido.

Afirma que la tasa pretendida no reúne los caracteres propios de las de su especie y que en realidad es un impuesto encubierto cuyo cobro por el Municipio contraría la Ley de Coparticipación Federal y "el Pacto", pues grava el ejercicio de la actividad comercial, por lo que se verificaría una analogía con el Impuesto a los Ingresos Brutos, el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto al Valor Agregado.

Refiere a la ilegitimidad de las liquidaciones practicadas por el Municipio, planteando en subsidio que éste no cuenta con elementos que acrediten válidamente la existencia de la publicidad en cuestión, por lo que le resulta imposible su verificación, y postulando que se ha realizado una determinación, sin base cierta, sólo a través de indicios que carecen de entidad.

Agrega que la determinación se ha realizado sobre base presunta y en modo retroactivo, pues se funda en verificaciones que se habrían realizado en el año 2009, a partir de lo cual se presumió o bien se estableció la ficción respecto de la existencia de publicidad en periodos previos a esa constatación, sin tener en cuenta las normas vigentes en cada uno de los periodos involucrados, sino que se habría liquidado sobre la base de la ordenanza vigente desde el año 2009, lo que torna nula la resolución por basarse en normas no vigentes.

Luego de referir a que el Municipio la considera como una obligada solidaria, respecto a quien efectivamente ha colocado la publicidad, sostiene que debe compensarse lo que se pretende cobrarle con lo que eventualmente ellos hayan pagado.

Refiere a los intereses...