Sentencia de CAMARA FEDERAL DE GENERAL ROCA - SECRETARIA CIVIL, 3 de Diciembre de 2018, expediente FGR 008967/2017/CA002

• Fecha de Resolución: 3 de Diciembre de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE GENERAL ROCA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Apelaciones de General Roca “DCMM c/ Obra Social de Ejecutivos (OSDE) s/ ley de discapacidad” (FGR 8967/2017/CA2) Juzgado Federal N°

1 de Neuquén General Roca, 3 de diciembre de 2018.

VISTO:

El recurso de apelación deducido por la parte actora a fs.664 contra la sentencia de fs.652/663 que rechazó la acción de amparo promovida; Y CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con lo establecido en el art.26 del decreto-ley 1285/58, es facultad de las cámaras de apelaciones dictar sus resoluciones por voto de los magistrados que las integran, por lo que en esta ocasión cada uno de los miembros de este tribunal emitirá su opinión en la forma que sigue.

El doctor R.F.G. dijo:

1. A fs.664 el apoderado de la parte actora se alzó

   contra la sentencia de fs.652/663 que, en primer término, declaró inadmisible la pretensión destinada a obtener el reintegro de las prestaciones abonadas con anterioridad a la interposición de esta acción; y, en segundo lugar, rechazó la acción de amparo promovida contra OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios, tendiente a lograr que los reintegros correspondientes a las prestaciones de neurolingüística, fonoaudiología, psicología, asistente terapéutico, kinesiología, terapia ocupacional, psicopedagogía y estimulación visual, que sean abonados por la afiliada en el futuro se ajusten a los valores establecidos por las Resoluciones vigentes dictadas por el Ministerio de Salud o la Agencia Nacional de Discapacidad (2001/2016, 2239/2016, 662/2017, Fecha de firma: 03/12/2018 Alta en sistema: 04/12/2018 Firmado por: R.F.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.G.B., JUEZ DE CAMARA —1—

   Firmado por: E.B., Secretaria de cámara #29902576#223006807#20181204082357230 1993/2017, 2133/2017 y 4/2018, o las que en el futuro las reemplacen), con costas a la accionante.

2. El memorial de fs.666/676, cuyo traslado no fue contestado por la demandada, planteó seis agravios.

   En el primero de ellos, que el apelante denominó

   genérico

   , cuestionó que se hubiese otorgado primacía a la autonomía de la voluntad y a cláusulas y directivas de la empresa de medicina prepaga, por sobre la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, pues ello conlleva la desprotección de la salud y la vida de una niña con discapacidad.

   El segundo agravio se vinculó al tramo de la sentencia que entendió improcedente –por no ser la vía adecuada- la pretensión del reintegro de gastos realizado por la actora, para lo cual sostuvo que el origen de esta acción es la negativa de OSDE en cumplir con las prestaciones de salud a su cargo y de conformidad con la resolución 2001-E/2016 del Ministerio de Salud, por lo que no se persigue retrotraer el pago a valores que no fueron requeridos en forma previa. Con cita de jurisprudencia dijo que la exclusión de este reclamo sería una apreciación meramente ritual, dado que el demandado tuvo en el trámite procesal la posibilidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, a la par de que la institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de competencias.

   En tercer lugar cuestionó que se le negase implícitamente el derecho a la libre elección del prestador como también que al momento de reintegrar el dinero que abonan los padres de la menor, no se lo hiciese según el monto fijado por la resolución 2001–E/2016.

   Fecha de firma: 03/12/2018 Alta en sistema: 04/12/2018 Firmado por: R.F.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.G.B., JUEZ DE CAMARA —2—

   Firmado por: E.B., Secretaria de cámara #29902576#223006807#20181204082357230 Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Apelaciones de General Roca Señaló que la exégesis de la ley 24.091 indicaba que el derecho a la libre elección “donde ello sea posible” debía entenderse en el sentido donde existan profesionales, y en la ciudad de Neuquén no sólo es posible, sino también en este caso, necesario.

   Indicó que mediante la prueba producida se acreditaron los extremos que otorgan el derecho a elegir profesionales que se encuentran fuera de la cartilla de prestadores, siendo que la libre elección tiene su causa y fin en la preservación eficiente de la salud de la niña.

   En cuanto al fundamento normativo, expresó que el derecho aplicable al caso surge de los arts.1 y 2 de la ley 24.901 que instituye el sistema de prestaciones obligatorias básicas de atención integral a favor de las personas. En ese sentido, postuló que si la ley citada exige cobertura total obligatoria debe asimilarse a la fijada por Resolución 2001-E/2016, cuestionando que el reintegro se limite al plan de salud, cuando quien fija el monto del valor de las prestaciones es el Estado por medio de la disposición citada, que es el precio que reintegra el Ministerio de Salud a OSDE.

   En el cuarto agravio aseveró que la prueba rendida acredita los avances que tuvo la menor con los profesionales que le asisten y educan y, por lo tanto la situación especial de la actora para ejercer su derecho a la libre elección de la persona que la asiste.

   En vinculación a ello, al desarrollar el quinto agravio reiteró que la prueba producida y descripta demuestran que lo esencial es la cuestión médica, de empatía y evolución de la menor, y que reprochar que no se hubiese probado que los profesionales atienden otras obras Fecha de firma: 03/12/2018 Alta en sistema: 04/12/2018 Firmado por: R.F.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.G.B., JUEZ DE CAMARA —3—

   Firmado por: E.B., Secretaria de cámara #29902576#223006807#20181204082357230 sociales, que hay esperas, que los padres trabajan, que la niña necesita del equipo interdisciplinario, son afirmaciones “burlescas” y cuestiones menores frente al derecho mayor de la actora y teniendo en cuenta que se trata de circunstancias, algunas, que surgen de prueba documental y otros que se acreditan por hechos notorios y experiencia. Destacó, además, que OSDE se encuentra en mejores condiciones que su parte de probar que sus prestadores no dan servicios a otras obras sociales y son exclusivos de aquella, como que tampoco hacen esperar a sus pacientes, y que la menor no necesita un equipo interdisciplinario.

   En último término criticó que el fallo hubiese entendido que se trataba de una condena a futuro cuando lo que se pide es que se fije el derecho de la actora a que le sean reintegradas las prestaciones según resolución 2001-E/2016, sin que deba distinguirse entre el otorgamiento de una prestación debida y el cumplimiento del pago de los montos dispuestos por la resolución indicada.

3. De la reseña precedente se deriva que no se encuentra en discusión que la actora es afiliada a la empresa de medicina prepaga demandada, ni su condición de discapacitada y las necesidades prestacionales que requiere, es decir la prestación de neurolingüística con especialidad en deglución y estímulo sensorial, psicólogo para la niña y su grupo familiar, apoyo a la integración escolar, asistente terapéutico en la intervención de actividades de la vida cotidiana, kinesiología, terapia ocupacional, psicopedagogía y estimulación visual.

   Tampoco está controvertido el marco normativo aplicable en este caso el que ya ha sido objeto de Fecha de firma: 03/12/2018 Alta en sistema: 04/12/2018 Firmado por: R.F.G., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.G.B., JUEZ DE CAMARA —4—

   Firmado por: ELIANA BALLADINI, Secretaria de cámara #29902576#223006807#20181204082357230 Poder Judicial de la Nación Cámara Federal de Apelaciones de General Roca análisis en ocasión de resolver a fs.535/539vta. el recurso de apelación en el ámbito cautelar, destacándose el amplio margen de protección del que goza la actora en virtud de su condición de menor y discapacitada.

   Dicho ello y ya sobre lo medular del recurso, entiendo pertinente comenzar por dar respuesta a la queja referida al rechazo de la pretensión de que se le devolviese lo abonado con anterioridad a la interposición del presente amparo por los reintegros que le fueron denegados, sobre lo cual adelanto que la decisión de la a quo, en este aspecto, debería ser respaldada.

   Ello así es, en tanto lo decidido responde al criterio de este tribunal según el cual la vía del amparo no es idónea cuando se trata de obtener el cobro retroactivo de sumas de dinero, en la medida en que con ello se elude el empleo de la vía procesal ordinaria que, igualmente, permite obtener la protección del derecho -ver Fallos, 310:576...