Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala M, 17 de Marzo de 2017, expediente CIV 038505/2015

• Fecha de Resolución: 17 de Marzo de 2017
• Emisor: Camara Civil - Sala M

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M 38505/2015 D., N. A. s/CONTROL DE LEGALIDAD - LEY 26.061 Buenos Aires, 17 de marzo de 2016 fs.386 VISTOS

Y CONSIDERANDO:

I.- La sentencia dictada a fs. 304/10vta. que declaró la situación de adoptabilidad del niño N.A.D., nacido el 13 de septiembre de 2014, fue apelada por la madre y la abuela del menor.

El memorial obra a fs. 334/37, cuyo traslado fue contestado a fs. 345/46 por el Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del GCBA. Las apelantes controvierten la valoración de las constancias de la causa tenidas por el primer sentenciante para decidir sobre el estado de adoptabilidad.

A fs. 365/9 dictaminó la Defensora de Menores de Cámara, quien se expidió por el rechazo de la apelación y la confirmación de la decisión adoptada en la causa.

A fs. 371 esta S. decidió convocar a una entrevista personal a la madre y la abuela de N., la que se llevó a cabo el día 7 de febrero de 2017, con la presencia de ambas, quienes asistieron acompañadas de tres de las hermanas mayores de aquél y de su nuevo hermanito, de pocos meses de vida. Obra copia de lo actuado en presencia de las Vocales de este Tribunal y de la Defensora de Menores, a fs. 377/vta.

Fecha de firma: 17/03/2017 Firmado por: M.A. DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.D.D.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.I.B., JUEZ DE CAMARA #27120399#174019696#20170316121232772 A fs. 378 se dio vista de lo actuado a la Tutoría N°

2, cuyo representante dictaminó a fs. 381/83 vta.

II.- El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, ha venido a legislar en el Capítulo 2 del Título VI sobre Adopción, la Declaración judicial de la situación de adoptabilidad (arts. 607 a 610 del nuevo Código).

El texto legal vigente establece en el art. 607:

Supuestos: la declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida, o sus padres han fallecido y se ha agotado la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo de 30 días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento; c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada, no dan resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre al situación de adoptabilidad.

Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.

El anteúltimo párrafo de la norma citada establece, en rigor, una prohibición categórica, que opera como principio general: “la declaración judicial de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es adecuado al interés de éste”. Por supuesto, este postulado no es absoluto y cede en el caso Fecha de firma: 17/03/2017 Firmado por: M.A. DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.D.D.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.I.B., JUEZ DE CAMARA #27120399#174019696#20170316121232772 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA M del inc. c) anteriormente transcripto, esto es, cuando la inserción en su familia de origen o ampliada no dan resultado. De ello se desprende que, como regla, existe una manda legal que establece que el interés del niño en estos casos se protege al permitir que crezca y se desarrolle en el ámbito de la familia de origen, de modo que la solución contraria debe resultar suficientemente potente como para apartarse de la prioridad legal, temperamento que también se desprende de distintos precedentes de la CIDH (conf. “V.M. vs. Guatemala” (1999); “De las niñas Yean y Bosico vs.

República Dominicana

(2005); “Fornerón vs. Argentina” (2012) y Opinión Consultiva 17/2002).

Al respecto, no cabe duda –como primera medida- que el artículo citado establece la necesidad de procurar que el niño o niña involucrado mantenga sus lazos de sangre. Esta directiva tiene como fundamento -nada menos- que resguardar el derecho humano del niño a preservar su propia identidad (art. 8º de la Convención sobre los Derechos del Niño). Uno de sus aspectos es que pueda vivir y ser criado dentro de su familia de origen y a no ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en su interés superior.

Entre esos supuestos de excepción -y de modo meramente enunciativo- el art. 9 de la citada Convención dispone que “tal determinación puede ser necesaria en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido de sus padres…”. De modo que sólo puede ser separado de su familia biológica –ya sea nuclear o extensa-

cuando se comprueben circunstancias que pongan en evidencia situaciones como las enunciadas o se demuestre una situación de desamparo que -justificada y evaluada de conformidad con su interés superior-, justifique debidamente que sea separado de su familia y no Fecha de firma: 17/03/2017 Firmado por: M.A. DE LOS SANTOS, JUEZ DE CAMARA Firmado por: E.D.D.V., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.I.B., JUEZ DE CAMARA #27120399#174019696#20170316121232772 deje más alternativa que darle otra que sustituya las funciones de la de origen.

III.- El derecho del niño a crecer con su familia de origen, es de fundamental importancia y resulta en uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como de los recordados artículos 8, 9 18 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De allí que a la familia que todo niño o niña tienen derecho es, principalmente, a su familia biológica. Ello incluye a los familiares más cercanos...