Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 11 de Mayo de 2017, expediente CAF 049662/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 11 de Mayo de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 49.662/2011 “DIGITAL VENTURES SRL c/ EN-AFIP-DGI-RESOL 92/11 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

Buenos Aires, de mayo de 2017.- MFO Y VISTOS: estos autos, caratulados “Digital Ventures SRL c/ EN-AFIP-DGI-

Resol 92/11 s/ proceso de conocimiento”, y CONSIDERANDO:

1. ) Que a fs. 465/470 el Sr. juez de la instancia de origen hizo lugar a la demanda interpuesta por Digital Ventures S.R.L. contra la Administración Federal de Ingresos Públicos, Dirección General Impositiva, con el objeto que se revocara la resolución Nº 92/2011 (DI RCEN) mediante la cual se rechazó el recurso deducido contra el acto de fecha 31 de agosto de 2010 por el que no se prestó conformidad a la reorganización societaria realizada en los términos de los artículos 77 y concordantes de la ley del impuesto a las ganancias. En consecuencia, revocó la resolución Nº 92/2011 (DI RCEN) y ordenó a la AFIP-DGI que dictara un nuevo acto. Impuso las costas a la vencida.

   Tras relatar las postulaciones de las partes y de citar la normativa aplicable al caso (art. 77 de la ley del impuesto a las ganancias; art. 105 del decreto reglamentario de dicha ley; arts. 1º, 4º, 6º y 7º de la R.G. (DG I) Nº

   2513/2008; arts. 82 y 83, inc. 5º de la ley de sociedades comerciales), señaló que de las constancias de la causa surgía que las empresas Digital Ventures S.R.L. e Inzearch S.R.L. firmaron un compromiso previo de fusión el 23 de marzo de 2009, en el cual se estableció que “[l]a fecha de fusión será el 1 de abril de 2009. Si bien a partir de esa fecha se unificará la operatoria de las Sociedades hasta la firma del ‘Acuerdo Definitivo de Fusión’ que las partes suscribirán una vez que éste sea aprobado por las respectivas Asambleas Extraordinarias de socios que se convocarán a dichos efectos se mantendrá separada la contabilidad y representación” (art. 4).

   Destacó que: - el 23 de septiembre de 2009, Digital Ventures S.R.L. informó a la AFIP la fusión con Inzearch S.R.L. a partir del 1º de abril de 2009; - el 29 de enero de 2010, la Agencia Nº 7 de AFIP-DGI efectuó diversos requerimientos; - dichos requerimientos fueron parcialmente contestados por la contribuyente el 6 de abril de 2010; - el 31 de agosto de 2010, la Agencia Nº 7 emitió

   la “Constancia de no Aceptación”, informando que no prestaba conformidad sobre los aspectos formales de la reorganización en cuestión; - la contribuyente impugnó este acto, lo que derivó en el dictado de la resolución Nº 92/2011 (RI RCEN), de fecha 1º

   de julio de 2011; mediante esta última, se rechazó la apelación interpuesta, por considerar que, más allá del art. 4º del Acuerdo Previo de Fusión, “la firma no aporta prueba documental del alcance de la unificación de la operatoria de las sociedades, Fecha de firma: 11/05/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #10243563#178365492#20170510101542469 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 49.662/2011 “DIGITAL VENTURES SRL c/ EN-AFIP-DGI-RESOL 92/11 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

   que establece el precitado artículo 4 ni esta instancia vislumbra como se compatibiliza la unificación de las actividades –requisito de las normas aplicables al caso- con una contabilidad –y, por ende liquidación de impuestos- separada que simultáneamente fija dicho compromiso previo de fusión” -resolución Nº 92/2011 (RI RCEN)-.

   Precisó que la cuestión a resolver estribaba en determinar si se ajustaba a derecho la postura asumida por la demandada respecto a que no se encontraría demostrada la fecha de fusión (01/04/2009), ya que la contribuyente no habría acompañado elementos que permitieran determinar la unificación de operaciones en esa fecha, lo que se vería confirmado por el mantenimiento de contabilidad separada entre las empresas, proceder incompatible con su supuesta unificación.

   Consideró que, contrariamente a lo sostenido por el ente recaudador, la actora había acompañado suficientes elementos tendientes a demostrar la fecha de la fusión mencionada.

   En tal sentido, destacó que Digital Ventures S.R.L. e Inzearch S.R.L. firmaron un compromiso previo de fusión el 23 de marzo de 2009, en el cual se acordó que la fecha de fusión sería el 1º de abril de 2009 y que, si bien a partir de esa fecha se unificaría la operatoria de las sociedades hasta la firma del “Acuerdo Definitivo de Fusión”, se mantendría separada la contabilidad y representación. Asimismo, aclaró que dicho compromiso fue aprobado en Asamblea Ordinaria y Extraordinaria de Socios de Digital Ventures S.R.L. el día 29 de marzo de 2009.

   Puntualizó que la demandada hacía hincapié en el mantenimiento de contabilidad separada entra las empresas como elemento determinante de la falta de fusión; mientras que la actora explicaba que debía mantenerse tal contabilidad separada y la presentación de declaraciones juradas hasta tanto la fusión fuese aprobada por la Inspección General de Justicia, pero que, sin embargo, los estados contables reflejaban que Inzearch S.R.L no había tenido actividad durante dicho período.

   Recalcó que el informe pericial contable realizado en autos confirmaba la postulación de la actora, en tanto: - daba cuenta que Inzearch S.R.L no había realizado ventas o prestaciones de servicios con posterioridad al 1º de abril de 2009; específicamente, explicaba que “las últimas facturas registradas en el Libro IVA ventas (…) han sido transcriptas en el subdiario del mes de abril 2009 y se corresponden con las facturas “A” 0002-00000001, 0002-00000002 y 0002-00000003 Fecha de firma: 11/05/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #10243563#178365492#20170510101542469 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 49.662/2011 “DIGITAL VENTURES SRL c/ EN-AFIP-DGI-RESOL 92/11 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

   emitidas con fecha 13/04/2009 por los servicios prestados en diciembre 2008, enero y febrero 2009” (v. fs. 430).

   Sostuvo que, de esta forma, tanto el acuerdo de las partes como las constancias contables daban cuenta de la unificación de actividades entre Digital Ventures S.R.L. e Inzearch S.R.L. producida el 1º de abril de 2009, pues no se observaba que la absorbida hubiera continuado sus operaciones por separado a partir de dicha fecha.

   Explicitó que el mantenimiento de contabilidad separada hasta el momento de aprobación de la fusión definitiva no resultaba suficiente, por sí

   solo, para rechazar la fusión, máxime cuando de la misma surgía el cese de actividades por parte de Inzearch S.R.L..

   Recordó que, en línea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “en la reorganización o transformación de sociedades (…) se atribuye particular importancia al hecho económico frente a las formas, es decir, a la titularidad en el dominio del capital, a la dirección conservada del ente, etc., para evaluar si subsiste la misma empresa” (Fallos: 282:445).

   Concluyó que, desde tal perspectiva, una interpretación como la realizada por la AFIP, que ignoraba la realidad económica de la operatoria, encerraba un excesivo rigor formal y no satisfacía sino en forma aparente la necesidad de ser una derivación del derecho vigente (Fallos: 318:1151).

2. ) Que contra dicho pronunciamiento, el Fisco Nacional interpuso el recurso de apelación de fs. 471, y expresó agravios a fs. 475/478vta.. A fs. 480/488 obra la contestación de la actora.

3. ) Que el Fisco Nacional se agravia, en primer lugar, por cuanto el Sr. juez hizo lugar a la demanda e impuso las costas a su parte.

   Transcribe considerando IV, párrafos primero y segundo de la sentencia apelada y sostiene que agravia a su parte dicho aserto.

   Señala que en este pasaje de la sentencia, el Sr. juez recuerda que Digital Ventures S.R.L. e Inzearch S.R.L. firmaron un compromiso previo a la fusión el 23 de marzo de 2009, del cual surge la fecha de la fusión, fijada para el 1º de abril de 2009. Recuerda que el artículo 4º del compromiso aludido, estableció una directiva en cuanto a la operatividad de ambas empresas, hacia el futuro inmediato, luego del mentado 1º de abril de 2009.

   Esgrime que estas pautas han sido debidamente expuestas en la demanda, en la contestación de la demanda y en las actuaciones administrativas, y pueden resumirse en la decisión de mantener deliberadamente la Fecha de firma: 11/05/2017 Alta en sistema: 26/06/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA #10243563#178365492#20170510101542469 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II 49.662/2011 “DIGITAL VENTURES SRL c/ EN-AFIP-DGI-RESOL 92/11 s/PROCESO DE CONOCIMIENTO”

   representación y operatoria comercial de ambas sociedades de manera separada, lo cual llevó a que la contabilidad, liquidación de impuestos y presentación de declaraciones juradas corrieran idéntica suerte.

   Alega que siguiendo el principio de la realidad económica invocado en la sentencia, se comprueba la certeza del criterio sostenido por su parte en el acto administrativo que rechazó la reorganización.

   Sostiene que es así que, si bien a partir del 1º de abril de 2009 se declamó la unificación de la operatoria de las sociedades, ello no sucedió

   inmediatamente, sino que de modo expreso se indicó que el desglose operativo se mantendría hasta la firma del “Acuerdo Definitivo de Fusión”, supeditado también a la aprobación de las respectivas asambleas extraordinarias de socios que se convocarían a dichos efectos. Añade que el 29 de marzo de 2009, el compromiso de fusión fue aprobado en asamblea ordinaria y extraordinaria de socios de Digital Ventures S.R.L., tal como surge de las actas de fs. 132/137.

   Afirma que la actora no cumplió con la obligación que ella misma se impuso luego de la existencia de la aprobación del Acuerdo Definitivo de Fusión del 29 de marzo de 2009, y que implicaba la esencia misma de la fusión...