Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V, 24 de Febrero de 2023, expediente CAF 042681/2022/CA001
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2023 |
| Emisor | Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala V |
Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FEDERAL- SALA V
Expte. núm. 42681/2022 “DIBEHI SA Y OTRO c/ BCRA
(EX 388-151/19 SUM FIN 1579
– RESOL 123/22)
s/ENTIDADES FINANCIERAS
Buenos Aires, febrero de 2023.-
VISTO
Y CONSIDERANDO;
El Sr. Juez de Cámara, Dr. G.F.T. dijo:
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Que a fojas 12 de las actuaciones digitales (a las que se aludirá en lo sucesivo) obra el recurso de apelación -de acuerdo a lo previsto en el artículo 42 de la Ley N° 21.526- contra la RESOL-2022-
123-E-GDEBCRA-SEFYC#BCRA mediante la cual -en lo que aquí
interesa- se le impuso a las recurrentes las multas de $8.000.000 y $3.200.000 respectivamente, conforme los términos del inciso 3° del artículo 41 de la Ley de Entidades Financieras.
En dicho escrito recursivo, las apelantes -de modo previo-
sostuvieron la inconstitucionalidad del efecto devolutivo del recurso de apelación interpuesto y -al efecto- expresaron que el modo de concesión de tal remedio procesal les causa un gravamen irreparable puesto que las coloca en un estado de indefensión que afecta sus derechos constitucionales de ejercer libremente el comercio, de propiedad, de defensa en juicio, de razonabilidad y de debido proceso. Asimismo, las recurrentes, además de recordar ciertos antecedentes del Alto Tribunal expresaron que hacer cumplir una pena -como la ahora contrariada- antes de que exista una sentencia firme de juez competente atenta contra la presunción de inocencia que opera en favor de toda persona.
Sin perjuicio de ello, y para el caso en que no se declarase la inconstitucionalidad solicitada, solicitaron el dictado de una medida cautelar de no innovar, en los términos de los artículos 230 y 232
del CPCCN. Puntualmente, solicitaron “que el Banco Central de la República Argentina se abstenga de iniciar y/o proseguir cualquier reclamo administrativo o judicial por el cobro de la multa impuesta en la Fecha de firma: 24/02/2023
Alta en sistema: 27/02/2023
Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: TOMAS BRANDAN, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO GALLEGOS FEDRIANI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A., JUEZ DE CAMARA
Resolución N° 123/22 notificada con fecha 10/06/2022 y trabar por sí, o demandar judicialmente medidas cautelares de cualquier tipo en resguardo de ese supuesto crédito, hasta tanto se resuelva definitivamente la apelación interpuesta”. En este aspecto, alegaron el cumplimiento de los requisitos inherentes a la precautoria solicitada y plantearon la inconstitucionalidad de los artículos 3, 4, 5, 9, 10, 13, 14 y 15 de la Ley N° 26.854.
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Que a fojas 15/16 se expidió el representante del Ministerio Público Fiscal en torno a la admisibilidad del recurso incoado y a fojas 18/35 se presentó el BCRA y contestó el informe del artículo 4° de la Ley N° 26.854.
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Que a fojas 37/41 se expidió nuevamente el Fiscal General, pero -en dicha oportunidad- en lo relativo a planteos de inconstitucionalidad de los puntos III.2 y VI del escrito recursivo.
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Que el artículo 42 de la Ley N° 21.526 establece, en lo que aquí importa, que la sanción de multa “será apelable, al solo efecto devolutivo, por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal” y que “[l]os recursos deberán interponerse y fundarse ante el Banco Central de la República Argentina dentro de los quince (15) días hábiles a contar desde la fecha de notificación de la resolución. Si el recurso fuera de apelación,
las actuaciones deberán elevarse a la Cámara dentro de los quince (15)
días hábiles siguientes”.
En este sentido, de la compulsa de la causa se advierte que la resolución sancionatoria fue notificada electrónicamente a los actores el día 10/06/2022 (v. fs. 11, en especial fs. 393/396 del expediente administrativo) y el recurso judicial bajo examen se presentó
el día 05/07/2022 (v. fs. 12, en especial cargo obrante en el escrito recursivo de fs. 402 del expediente administrativo). Ante ello, y tomando en consideración que los días 17 y 20 de junio del presente año resultaron inhábiles (cfr. Ley Nº 27.399) cabe concluir que el recurso fue deducido en término.
Fecha de firma: 24/02/2023
Alta en sistema: 27/02/2023
Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: TOMAS BRANDAN, SECRETARIO DE CAMARA
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Firmado por: J.A., JUEZ DE CAMARA
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Que por su parte, en lo relativo a la inconstitucionalidad alegada sobre el modo de concesión del recurso en trato, no resulta posible soslayar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un Tribunal de Justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico (cfr. Fallos 311:394; 328:4282, entre otros).
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido expresamente sobre la validez constitucional del artículo 42 de la Ley N° 21.526 en Fallos 315:1039 (“Profin Compañía Financiera S.A.), en el sentido de “[q]ue el propósito de la norma legal mencionada ha sido el de evitar que, por la vía de la interposición del recurso que autoriza, se impida la adopción de las providencias que, a juicio de la entidad facultada para ejercer el control de la actividad financiera, fuere necesario concretar con celeridad para lograr el resultado del sistema,
desnaturalizando así el procedimiento por la ley de la materia (Fallos:
311:49, dictamen del Procurador General, págs. 52 y 53, capítulo III;
312:409)”. Asimismo, expresó “[q]ue resulta por ello inadmisible la prescindencia del texto legal que evidencia la decisión apelada, en razón del evidente riesgo de frustrar, por esa vía, las consecuencias de las disposiciones legales dictadas en ejercicio del poder de policía y control del sistema financiero.”. Por último, recordó “que no es admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal, pues la exégesis de la norma, aún con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu (Fallos: 300:687; 301:958; 312:110)”.
En consecuencia, conforme a lo expuesto, corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 42 de la Ley N°
21.526 en cuanto al efecto devolutivo del recurso.
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Que resuelto ello, corresponde otorgar tratamiento al planteo cautelar subsidiario.
VI.1.- En primer lugar, y respecto a los planteos de inconstitucionalidad de distintas disposiciones de la Ley N° 26.854,
corresponde adherir a las conclusiones del Fiscal General en su dictamen y rechazarlos. En efecto, el Fiscal señaló que “la presentación en análisis Fecha de firma: 24/02/2023
Alta en sistema: 27/02/2023
Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: TOMAS BRANDAN, SECRETARIO DE CAMARA
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Firmado por: J.A., JUEZ DE CAMARA
consiste en una aseveración vacía de contenido y meramente genérica acerca del vicio constitucional que afectaría a la norma cuestionada, sin un análisis riguroso que compruebe, con solvencia técnica, la tacha deducida. En efecto, las accionantes citaron 8 disposiciones diferentes de la ley mencionada, más no precisaron el agravio que les ocasiona ninguna de ellas. Únicamente adujeron un supuesto estado de desigualdad respecto de la posición en que se encontraría el estado nacional, magno desarrollaron argumento alguno que termine de evidenciar su concurrencia en el caso”.
VI.2.- Sentado ello, con respecto a la medida solicitada,
es dable mencionar que en toda pretensión cautelar la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (cfr. P.C., Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Buenos Aires, Librería El Foro, 1996, pág.
77).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que siempre que se pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria, se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (cfr. Fallos 329:3890).
VI.3.- Ahora bien, de las constancias acompañadas por las recurrentes a fojas 2/12 surge -en lo pertinente- que:
(a). La firma Dibehi SAS comenzó a operar como casa de cambio desde el 01/03/2019.
(b). La firma Dibehi SAS utilizaba los servicios de la firma EMM SA para el soporte del sistema informático registral de las operaciones cambiarias.
(c). En las registraciones de operaciones cambiarias surgieron inconsistencias lo cual implicó que debía iniciarse un proceso Fecha de firma: 24/02/2023
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Firmado por: G.F.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: TOMAS BRANDAN, SECRETARIO DE CAMARA
Firmado por: PABLO GALLEGOS FEDRIANI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: J.A., JUEZ DE CAMARA
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de carga de la “posición general de cambio” (PCG) diaria, y obligó la firma cambiaria a solicitar al BCRA le comunique los periodos que presentaban errores. Informe que es presentado por la entidad bancaria con fecha 22/10/2019.
(d). El día 11/03/2021 se les comunica a las recurrentes el inicio de un sumario administrativo por parte del BCRA por...
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