Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 14 de Octubre de 2015, expediente P 119081

• Presidente: Pettigiani-Genoud-de Lázzari-Soria
• Fecha de Resolución: 14 de Octubre de 2015
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 14 de octubre de 2015, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresS., P., G., de L.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 119.081, "D., S.R.. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en causa nº 44.382 del Tribunal de Casación Penal, Sala II".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal, mediante el pronunciamiento dictado el 29 de diciembre de 2011, rechazó -por improcedente- el recurso homónimo interpuesto por la Defensora Oficial de S.R.D. contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal n° 5 del Departamento Judicial La Matanza, que lo condenó a la pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo autor de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, en concurso ideal con portación ilegal de arma de fuego de uso civil, en concurso real con homicidiocriminis causaen grado de tentativa (fs. 66/71 vta.).

Frente a lo así decidido, el señor Defensor Oficial Adjunto ante la aludida instancia dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley -fs. 97/107 vta.-, el que fue concedido por esta Corte -fs. 121/123-.

Oído el señor S. General a fs. 125/129, dictada la providencia de autos a fs. 130, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley articulado por el señor Defensor Oficial Adjunto de Casación?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorS. dijo:

1. El recurrente invocó dos agravios.

   i. En primer lugar, denunció la errónea aplicación del art. 41 bis en relación con los arts. 80 inc. 7° y 42, todos del Código Penal y la interpretación contraria al principio de razonabilidad (fs. 99).

   Explicó que tal principio implica que la actividad estatal para ser válida a la luz de la ley fundamental, debe ser razonable y, para ello, los actos de los poderes del Estado deben garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, a partir de lo normado por los arts. 1 y 28 de la Constitución nacional no se pueden alterar los derechos individuales a punto tal de hacerles perder virtualidad o su esencia constitucional (fs. cit.).

   Agregó que la aplicación irrazonable del art. 41 bis al tipo penal de homicidio que hiciera ela quolo ha conducido a su vez a violentar el principio que prohíbe la doble desvaloración de una misma circunstancia (derivación delnon bis in idem) y de los principios de culpabilidad, proporcionalidad y lesividad (fs. 100).

   Argumentó que el homicidio y su tentativa tienen como figura subsidiaria el disparo de arma de fuego (arts. 104 y 105 del C.P.), por lo que si el propio art. 41 bis del Código Penal está formulado de modo tal que impide expresamente su propia aplicación cuando el uso del arma es previsto como un elemento del tipo, cosa que ocurre con los arts. 104 y 105, mal puede aplicarse la agravante genérica a una figura más grave que absorbe en un concurso aparente la punición del disparo de armas de fuego (fs. cit. y vta.).

   Concluyó que "el desconocimiento de estas razones deriva en la infracción a los principios de proporcionalidad y culpabilidad (arts. 1, 18 y 33 CN), así como al sentido limitativo del de lesividad (art. 19 CN), pues el ignorar la relevancia del concurso aparente invocado repercute de manera directa en el injustificado incremento de la escala penal que se pone en juego, y en la desvinculación de la pena respecto a la gravedad del injusto concreto, así como implica infracción a la prohibición de la doble desvaloración de una misma circunstancia, derivado del principio de razonabilidad (arts. 1 y 28 CN) del principio non bis in ídem..." (fs. 102).

   Entendió además, que no cabe la aplicación del art. 41 bis del Código Penal a los delitos catalogados "de lesión" (fs. cit.). Adujo que considerar que la escala penal de un delito de lesión o su tentativa...