Deuda soberana y Estado de bienestar

Autor:Héctor Fernández
 
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Fernández, Deuda soberana y Estado de bienestar
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Deuda soberana y Estado de bienestar*
Por Héctor Fernández
Capítulo Primero
INTRODUCCIÓN
En el proceso de globalización de las relaciones económicas el Estado se in-
corpora como consumidor del sistema financiero a partir de una metamorfosis jurídi-
ca que lo transforma en un sujeto mercantil o de derecho privado, con la particulari-
dad de conservar su naturaleza de sujeto público y necesario como garantía
imperecedera de su pasivo: contrata como un sujeto privado y garantiza el pago co-
mo un sujeto público que no puede quebrar. Por un lado el gobierno del Estado pue-
de tomar deuda a largo plazo que pesará en el presupuesto de futuras administra-
ciones, y por el otro los acreedores concretan operaciones con un deudor que no
cuenta con el recurso de un régimen de insolvencia en caso de crisis. Este mutuo
beneficio entre los gestores del negocio del endeudamiento público es un irresistible
estímulo que hace crecer el pasivo público a favor del sector financiero privado.
Pero la incapacidad jurídica para quebrar no evita que la realidad se imponga
como una ley de la naturaleza. El recurso al endeudamiento para cubrir la deficiente
administración de los recursos públicos o para cancelar la deuda contraída por ante-
riores gobiernos, tiene un anunciado final de crisis de pagos, que sin un régimen de
insolvencia deja librada la solución a lo que en cada caso resulte de la relación de
fuerzas entre el Estado deudor y el sector financiero. La situación de insolvencia del
Estado no deja de existir por la carencia de un régimen jurídico que prevea ex ante
de la crisis la salida de emergencia, de modo que el resultado es un procedimiento
que se da necesariamente ex post y que se impone de hecho, pero que en definitiva
no deja de ser un modo de administrar la carencia de recursos del Estado deudor
para solventar su pasivo. El dilema entonces se plantea en términos de todo régimen
de insolvencia que puede reducirse a la elección de quien paga en última instancia
el mayor costo de la crisis, con el énfasis puesto en que el Estado no está sujeto a la
disolución como ente y la liquidación del patrimonio y por lo tanto la carga distributiva
tiene un horizonte de permanencia. Así es que la problemática de la cesación de
pagos del Estado implica el de un sistema de privilegios o de prioridades en donde
se enfrenta el gasto social contra la atención del pasivo financiero, disputa que con-
duce a un punto de partida axiológico en torno del tema de la justicia distributiva.
Pero a diferencia de los procesos de insolvencia de los sujetos de derecho privado
donde el Estado es el árbitro mediante el régimen jurídico que define e impone, aho-
ra es el propio Estado quien aparece como sujeto pasivo frente a la comunidad de
naciones.
Con este enfoque se pone de manifiesto que la cuestión planteada por el en-
deudamiento de los Estados con el sector privado financiero es sólo la parte visible
que emerge como muestra de la tensión entre el poder político y el poder económi-
* Bibliografía recomendada.
Fernández, Deuda soberana y Estado de bienestar
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co, y que se expresa en términos opuestos de orden público y libertad contractual o
derecho social y propiedad privada, en una dimensión que supera las fronteras na-
cionales y sus ordenamientos jurídicos. Su estudio entonces merece una visión que
no se detenga sólo en el caso particular de la crisis de deuda de tal o cual Estado
sino que tome en cuenta la trascendencia tema como un paso en dirección al reco-
nocimiento de una dimensión económica global que exige una reglamentación jurídi-
ca del mismo alcance. El desafío es doble porque debe atenderse a una solución de
fondo respecto de la distribución del peso de la crisis económica de los Estados en-
tre su población y los acreedores financieros, pero también de forma teniendo en
cuenta la necesidad del fortalecimiento de las instituciones de derecho internacional
para resolver el conflicto.
En su última obra Galgano decía que la misión del jurista consistía en armar
rompecabezas, o sea en recomponer los fragmentos dispersos del material normati-
vo hasta crear con ellos un sistema completo y orgánico, por eso inmediatamente
advertía que para abordar la problemática de la globalización y el derecho era nece-
sario tomar elementos complementarios desde otras disciplinas tales como la filosof-
ía, la economía y la sociología, aún a riesgo de que su estudio no pudiera ser cata-
logado estrictamente de jurídico. En el presente estudio el enfoque es similar porque
los elementos de fuente normativa, tales como leyes o fallos de jurisprudencia, son
eminentemente locales y no permiten construir un sistema coherente y que brinde
soluciones definitivas en el ámbito internacional, más aún teniendo en cuenta que
está en juego el rol del Estado como sujeto de derecho en el ámbito de las relacio-
nes económicas externas lo cual conlleva una cierta redefinición del concepto de
soberanía política. En otras palabras, desde un enfoque local es posible subsumir la
cuestión en un orden normativo y lograr una solución definitiva en el marco de ese
orden sujeto a un análisis crítico desde el estricto estudio jurídico, pero no lo es en la
dimensión internacional donde el conflicto debería encontrar su ámbito de debate y
definición. El ejemplo es el dato cierto de las sentencias dictadas por tribunales de
distintos foros argentino, estadounidense, alemán, italiano o español con relación
al endeudamiento público nacional, cada uno de los cuales derivadas y legitimadas
con elementos de fuente jurídica normativa propios de cada ordenamiento. Sin em-
bargo ante el confronte de sentencias locales que proveen resoluciones opuestas la
discusión se mantiene abierta sin una respuesta definitiva en el orden internacional.
El tema podría quedar encuadrado en un estudio de derecho positivo comparado,
pero estando como dijimos el mismo Estado como sujeto pasivo de una relación
jurídica que afecta su funcionamiento en el marco de una crisis que afecta su eco-
nomía en general, la solución de derecho debe provenir de un ordenamiento supe-
rior donde el mismo Estado deudor se inserte en una comunidad de pares. De otro
modo la opción estará dada por la toma de decisiones unilaterales del mismo Estado
endeudado con fundamento en su propio orden jurídico, o quedar subordinado bajo
el régimen jurídico de otro Estado a quien cede su soberanía.
Desde esta perspectiva, el dilema para un estudio jurídico esta dado por la na-
turaleza internacional del problema y un derecho positivo que sólo ofrece soluciones
en el ámbito de los ordenamientos locales, de manera que el tema puede tener un
completo encuadre si nos conformamos al estudio de la cuestión bajo un ordena-
miento jurídico definido por fronteras nacionales, pero debemos reconocer que en el
ámbito internacional la cuestión se define de facto y no de derecho, dependiendo de
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las circunstancias que en cada caso sean la causa de que se imponga la voluntad
de las decisiones tomadas en el marco de cada jurisdicción territorial. Es por eso
que el abordaje del endeudamiento soberano y su conflictividad como materia de
estudio jurídico tiene un aspecto descripto o de lege lata con soluciones coherentes
a un determinado sistema de validez territorialmente delimitado, que se completa
con otro propio de un deber ser o de lege ferenda, ordenado a la búsqueda de una
definición de alcance global. El primero integrado por elementos de la disciplina jurí-
dica normativa y el segundo que también los toma de la filosofía, la economía o la
sociología, como material pre-normativo que se ensamblan bajo el prisma axiológico,
que en este caso esta dado por el juicio de valor inherente a la justicia distributiva.
Con el énfasis puesto en la evolución histórica del Estado como ente y de sus
relaciones con el poder económico, se puede observar el contexto donde también
evoluciona un derecho aplicable a la solución de conflictos nacidos de las crisis de
deuda pública soberana. Especialmente en el último siglo se dan notables contrastes
que oscilan entre una visión de derecho público que privilegia la reserva de soberan-
ía del Estado, a otra de matriz contractualista o de derecho privado que se define por
la limitación del carácter público y soberano del Estado deudor. Ambas conviven ac-
tualmente en las jurisprudencias locales sin un rumbo de autoridad internacional que
pueda arbitrar en última instancia. Queda entonces un amplio margen para el debate
dialéctico tras la búsqueda de lo justo en esta materia y en un ámbito aún desintitu-
cionalizado como lo es el de la globalización económica.
De esta forma se plantea el recorrido de las siguientes páginas. Comenzando
en los primeros dos capítulos por una aproximación a las distintas fases históricas
que caracterizan al Estado moderno, desde sus inicios en el siglo XVII hasta su pro-
gresiva desmaterialización en un mundo protagonizado y gobernado sobre la base
de relaciones económicas. Esta visión desemboca en un contraste de dos paradig-
mas bien definidos en la última mitad del pasado siglo, donde las primeras décadas
están dominadas por un Estado como regulador de la economía, ocupado del fo-
mento de los derechos sociales, para pasar en las siguientes en un movimiento pen-
dular al extremo opuesto, donde el Estado se asimila en fisonomía y objetivos a las
corporaciones mercantiles e inicia un proceso de endeudamiento con el sector pri-
vado financiero como método universalmente aceptado de administración económi-
ca. Con este contexto pasaremos al siguiente capítulo donde se verán las reglas
jurídicas tendientes a legitimar y promover el endeudamiento público, mediante el
otorgamiento de las mayores garantías al sector privado financiero, que consisten
básicamente en la potestad ilimitada de los gobiernos para endeudar a los Estados y
la ausencia de mecanismo para la reestructuración del pasivo, como un ingreso de
puertas abiertas de par en par sin salida de emergencia. Esto abre paso al capítulo
quinto donde se procurarán describir los métodos de solución de conflictos que se
sucedieron durante el último siglo hasta concluir en lo que ya mencionamos como
dos posiciones jurídicas bien definidas y discordantes, contractualista de derecho
privado por un lado y concursalista de derecho público por el otro, que dimanan de
los fallos en causas decididas por tribunales locales. Finalmente, analizaremos las
principales propuestas elaboradas en las últimas tres décadas tras la superación de
la aporía jurídica que plantea el Estado endeudado en emergencia económica, para
desembocar en lo que entendemos una propuesta alternativa que persigue la inser-
ción de la materia como cuestión de derecho internacional público y la protección del

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