Derecho procesal de familia. Principios procesales

• Autor: Aída Kemelmajer de Carlucci

Kemelmajer de Carlucci, Derecho procesal de familia. Principios procesales

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Derecho procesal de familia. Principios procesales*

Por Aída Kemelmajer de Carlucci

“La vuelta del viaje de bodas es buen momento

para iniciar los trámites de separación si se quiere acceder

a la disolución del vínculo antes que las potencias genéticas

hayan declinado definitivamente”1

1. Aclaración inicial

El tema en cuestión ha sido dividido en dos partes: la primera2 versa sobre los

principios procesales en general, tema que viene preocupando a la doctrina nacional

y comparada en estos últimos años3. La segunda intenta explicitar, de modo concre-

to, cómo impactan esos principios procesales en el conflicto familiar que llega a sede

jurisdiccional, la que abordaré en este trabajo.

* Ponencia presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 8 a 10

de junio de 2011. Extraído del artículo publicado en Microjuris. Bibliografía recomendada.

1 La socarrona frase, que muestra de modo tragicómico la excesiva dilación de los procedi-

mientos en materia de f amilia, aparece reproducida en Guilarte Gutiérrez, Vicente, prólogo al libro de

Auñón, Aparicio, El derecho de familia y sucesiones en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Valladolid,

Lex Nova, 2001, p. 36.

2 Encomendada a la doctora Angelina Ferreyra de De la Rúa.

3 La bibliografía sobre el tema es muy extensa y su cita exhaustiva resulta imposible. Mencio-

naré sólo algunos libros editados en el nuevo milenio; omito los artículos doctrinales aparecidos en

revistas y obras colectivas. Ver, entre otros, Annunziata, Gaetano, Il proceso nel diritto di familia, 2ª

ed., Padova, Cedam, 2006; Auñón, El derecho de familia y sucesiones en la nueva ley de enjuicia-

miento civil; Benavides Santos, Diego, Hacia un derecho procesal de familia, San José de Costa Rica,

Juritexto, 2006; Berizonce, Roberto - Bermejo, Patricia - Amendolara, Zulma, Tribunales y proceso de

familia, La Plata, Platense, 2001; Bertoldi, María - Ferreyra de De la Rúa, Angelina, Régimen procesal

del fuero de familia, Bs. As., Depalma, 1999; Cecchini, Francisco C., El proceso actual. El proceso de

familia, Santa Fe, Panamericana, 2006; Cúneo, Darío L. - Hernández, Clayde U. (dirs.), Procesos en

derecho de familia, Rosario, Juris, 2004; Dogliotti, Massimo - Figone, Alberto, Famiglia e procedimen-

to, 2ª ed., Torino, Ipsoa, 2007; Giusti, Giancarlo, Il diritto processuale della familia, Torino, Utet, 2005;

Guitrón Fuentevilla, Julián, Proyecto de código de procedimientos familiares tipo para los Estados

Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2004; Hijas Fernández, Eduardo (coord.), Los procesos de fami-

lia: una visión judicial. Compendio práctico de doctrina y jurisprudencia sobre los procesos de familia

y menores, Madrid, Colex, 2007, p. 1083; Hunter Ampuero, Iván, Las potestades probatorias del juez

de familia, Santiago, Legal Publishing, 2008; Kielmanovich, Jorge L. - Benavides, Diego (comps.),

Derecho procesal de familia. Tras las premisas de su teoría general, San José de Costa Rica, Jurídica

Continental, 2008; Morello, Augusto - Morello de Ramírez, María, El moderno derecho de familia.

Aspectos de fondo y procesales, La Plata, Platense, 2002; Morello, Augusto - Bermejo, Patricia - Mo-

rello de Ramírez, María S., Lectura procesal de temas sustanciales, La Plata, Platense, 2000; Oberto,

Giacomo (ed.), Il nuovo rito del contenzioso familiare e l’affidamento condiviso, Padova, Cedam,

2007. Cabe señalar, especialmente, que la Revista de Derecho Procesal dedicó dos tomos (2002-1 y

2002-2) al derecho procesal de familia reuniendo una treintena de valiosos trabajos sobre diversos

temas. Para los procesos de divorcio ver, entre otros, Disyuntivas en los pleitos matrimoniales de

separación y divorcio, Madrid, Dykinson, 2000; Leborgne, Anne (dir.), La réforme du divorce par la loi

du 26 mai 2004: pacification et simplification?, Marseille, Presses Universitaires d’Aix, 2005; Kielma-

novich, Jorge L., Juicio de divorcio y separación personal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002.

Kemelmajer de Carlucci, Derecho procesal de familia. Principios procesales

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2. Puntos de partida

La mejor comprensión de estas reflexiones exige aclarar cuáles son sus puntos

de partida. Claro está, pueden o no ser compartidos por el lector, pero es necesario

ponerlos sobre la mesa inicial, aunque se expliciten posteriormente. Ellos son:

a) La naturaleza instrumental no disminuye la importancia del derecho proce-

sal. Por el contrario, los operadores jurídicos no deben olvidar que el proceso señala

el momento crucial de la tutela de los derechos; “más aún, marca el momento más

alto y más crítico, en tanto la tutela jurisdiccional constituye, por así decirlo, la última

playa, la última de las tutelas previstas por el ordenamiento, la destinada a operar

cuando la observancia espontánea de los preceptos ha sido violada y han fallado

todas las otras formas de tutela. Consecuentemente, los fracasos de la tutela juris-

diccional se traducen, inexorablemente, en un déficit de operatividad de las normas

del derecho sustancial”4.

b) El tema de la “tutela judicial efectiva” comprende el resto de la problemática

planteada, en tanto se trata de un derecho “fundamental”, es decir, un derecho que

tiene base en el derecho constitucional y en el de los derechos humanos. De allí la

necesidad de analizar algunos documentos emanados de organismos internaciona-

les y variadas decisiones de la Corte Federal argentina.

c) Cuando en el llamado “proceso familiar” intervienen niños, el criterio rector

es el del interés superior del niño, contenido en la Convención Internacional de los

Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, Const. nacional).

3. Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva: derecho a un juicio sin

dilaciones indebidas y a una sentencia que se cumpla

El art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada a

la Constitución nacional (art. 75, inc. 22) dispone que: “Toda persona tiene derecho

a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o

tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la

ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de

cualquier otro carácter”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos da a este artículo alcances

análogos a los que la Corte Europea atribuye al art. 6 de la Convención Europea.

Del otro lado del Atlántico se sostiene que “un Estado que respeta la preeminencia

del derecho, no puede permanecer inoperante, en detrimento de una parte. En con-

secuencia, la ejecución de una decisión judicial no puede ser impedida, invalidada ni

retardada de manera excesiva. La Administración constituye un elemento del Estado

de derecho cuyo interés se identifica con el de la buena Administración de la justicia;

4 Luminoso, Ángelo, Quale processo per la famiglia. Ricognizione dell'esistente e prospettive di

reforma, en Fanni, Luisella (ed.), “Quale processo per la famiglia e i minori”, Milano, Giuffrè, 1999. El

libro reproduce variadas y valiosas intervenciones de los participantes en el Congreso celebrado en

Cagliari, los días 5 y 6 de diciembre de 1997.