Derecho procesal de familia. Principios procesales

Autor:Aída Kemelmajer de Carlucci
 
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Kemelmajer de Carlucci, Derecho procesal de familia. Principios procesales
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Derecho procesal de familia. Principios procesales*
Por Aída Kemelmajer de Carlucci
La vuelta del viaje de bodas es buen momento
para iniciar los trámites de separación si se quiere acceder
a la disolución del vínculo antes que las potencias genéticas
hayan declinado definitivamente1
1. Aclaración inicial
El tema en cuestión ha sido dividido en dos partes: la primera2 versa sobre los
principios procesales en general, tema que viene preocupando a la doctrina nacional
y comparada en estos últimos años3. La segunda intenta explicitar, de modo concre-
to, cómo impactan esos principios procesales en el conflicto familiar que llega a sede
jurisdiccional, la que abordaré en este trabajo.
* Ponencia presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 8 a 10
de junio de 2011. Extraído del artículo publicado en Microjuris. Bibliografía recomendada.
1 La socarrona frase, que muestra de modo tragicómico la excesiva dilación de los procedi-
mientos en materia de f amilia, aparece reproducida en Guilarte Gutiérrez, Vicente, prólogo al libro de
Auñón, Aparicio, El derecho de familia y sucesiones en la nueva ley de enjuiciamiento civil, Valladolid,
Lex Nova, 2001, p. 36.
2 Encomendada a la doctora Angelina Ferreyra de De la Rúa.
3 La bibliografía sobre el tema es muy extensa y su cita exhaustiva resulta imposible. Mencio-
naré sólo algunos libros editados en el nuevo milenio; omito los artículos doctrinales aparecidos en
revistas y obras colectivas. Ver, entre otros, Annunziata, Gaetano, Il proceso nel diritto di familia, 2ª
ed., Padova, Cedam, 2006; Auñón, El derecho de familia y sucesiones en la nueva ley de enjuicia-
miento civil; Benavides Santos, Diego, Hacia un derecho procesal de familia, San José de Costa Rica,
Juritexto, 2006; Berizonce, Roberto - Bermejo, Patricia - Amendolara, Zulma, Tribunales y proceso de
familia, La Plata, Platense, 2001; Bertoldi, María - Ferreyra de De la Rúa, Angelina, Régimen procesal
del fuero de familia, Bs. As., Depalma, 1999; Cecchini, Francisco C., El proceso actual. El proceso de
familia, Santa Fe, Panamericana, 2006; Cúneo, Darío L. - Hernández, Clayde U. (dirs.), Procesos en
derecho de familia, Rosario, Juris, 2004; Dogliotti, Massimo - Figone, Alberto, Famiglia e procedimen-
to, 2ª ed., Torino, Ipsoa, 2007; Giusti, Giancarlo, Il diritto processuale della familia, Torino, Utet, 2005;
Guitrón Fuentevilla, Julián, Proyecto de código de procedimientos familiares tipo para los Estados
Unidos Mexicanos, México, Porrúa, 2004; Hijas Fernández, Eduardo (coord.), Los procesos de fami-
lia: una visión judicial. Compendio práctico de doctrina y jurisprudencia sobre los procesos de familia
y menores, Madrid, Colex, 2007, p. 1083; Hunter Ampuero, Iván, Las potestades probatorias del juez
de familia, Santiago, Legal Publishing, 2008; Kielmanovich, Jorge L. - Benavides, Diego (comps.),
Derecho procesal de familia. Tras las premisas de su teoría general, San José de Costa Rica, Jurídica
Continental, 2008; Morello, Augusto - Morello de Ramírez, María, El moderno derecho de familia.
Aspectos de fondo y procesales, La Plata, Platense, 2002; Morello, Augusto - Bermejo, Patricia - Mo-
rello de Ramírez, María S., Lectura procesal de temas sustanciales, La Plata, Platense, 2000; Oberto,
Giacomo (ed.), Il nuovo rito del contenzioso familiare e l’affidamento condiviso, Padova, Cedam,
2007. Cabe señalar, especialmente, que la Revista de Derecho Procesal dedicó dos tomos (2002-1 y
2002-2) al derecho procesal de familia reuniendo una treintena de valiosos trabajos sobre diversos
temas. Para los procesos de divorcio ver, entre otros, Disyuntivas en los pleitos matrimoniales de
separación y divorcio, Madrid, Dykinson, 2000; Leborgne, Anne (dir.), La réforme du divorce par la loi
du 26 mai 2004: pacification et simplification?, Marseille, Presses Universitaires d’Aix, 2005; Kielma-
novich, Jorge L., Juicio de divorcio y separación personal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2002.
Kemelmajer de Carlucci, Derecho procesal de familia. Principios procesales
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2. Puntos de partida
La mejor comprensión de estas reflexiones exige aclarar cuáles son sus puntos
de partida. Claro está, pueden o no ser compartidos por el lector, pero es necesario
ponerlos sobre la mesa inicial, aunque se expliciten posteriormente. Ellos son:
a) La naturaleza instrumental no disminuye la importancia del derecho proce-
sal. Por el contrario, los operadores jurídicos no deben olvidar que el proceso señala
el momento crucial de la tutela de los derechos; “más aún, marca el momento más
alto y más crítico, en tanto la tutela jurisdiccional constituye, por así decirlo, la última
playa, la última de las tutelas previstas por el ordenamiento, la destinada a operar
cuando la observancia espontánea de los preceptos ha sido violada y han fallado
todas las otras formas de tutela. Consecuentemente, los fracasos de la tutela juris-
diccional se traducen, inexorablemente, en un déficit de operatividad de las normas
del derecho sustancial”4.
b) El tema de la “tutela judicial efectiva” comprende el resto de la problemática
planteada, en tanto se trata de un derecho “fundamental”, es decir, un derecho que
tiene base en el derecho constitucional y en el de los derechos humanos. De allí la
necesidad de analizar algunos documentos emanados de organismos internaciona-
les y variadas decisiones de la Corte Federal argentina.
c) Cuando en el llamado “proceso familiar” intervienen niños, el criterio rector
es el del interés superior del niño, contenido en la Convención Internacional de los
Derechos del Niño (art. 75, inc. 22, Const. nacional).
3. Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva: derecho a un juicio sin
dilaciones indebidas y a una sentencia que se cumpla
El art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporada a
la Constitución nacional (art. 75, inc. 22) dispone que: “Toda persona tiene derecho
a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos da a este artículo alcances
análogos a los que la Corte Europea atribuye al art. 6 de la Convención Europea.
Del otro lado del Atlántico se sostiene que “un Estado que respeta la preeminencia
del derecho, no puede permanecer inoperante, en detrimento de una parte. En con-
secuencia, la ejecución de una decisión judicial no puede ser impedida, invalidada ni
retardada de manera excesiva. La Administración constituye un elemento del Estado
de derecho cuyo interés se identifica con el de la buena Administración de la justicia;
4 Luminoso, Ángelo, Quale processo per la famiglia. Ricognizione dell'esistente e prospettive di
reforma, en Fanni, Luisella (ed.), “Quale processo per la famiglia e i minori”, Milano, Giuffrè, 1999. El
libro reproduce variadas y valiosas intervenciones de los participantes en el Congreso celebrado en
Cagliari, los días 5 y 6 de diciembre de 1997.

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