El deber de denunciar del médico. Consideraciones

• Autor: Andrés A. Elisseche/Alejandro E. Bietti
• Cargo: Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires, Defensor del Pueblo Adjunto de la C.A.B.A. –Buenos Aires, Argentina/Estudiante avanzado de la carrera de Abogacía de la Universidad de Buenos Aires –Buenos Aires,Argentina

I - Introducción

Luego de varias décadas de discusión, continua habiendo gran debate en las sociedades modernas, tanto latinoamericanas como de la Europa Continental y hasta de países angloparlantes, en cuanto a si el médico que en el ejercicio de su profesión toma conocimiento por parte del paciente, ora por su propia confesión,ora por las actividades curativas de un hecho delictivo tiene la obligación deefectuar la correspondiente denuncia penal.Últimamente, se ha recrudecido la disputa en torno a una situación que afecta a los sectores más vulnerables de la sociedad como es el tráfico de cápsulas de cocaína en el propio cuerpo mediante su ingesta –la modalidad conocida como“mula”- y hasta el aborto.Distintos tribunales de la Argentina en su jurisprudencia han abordado las cuestiones y se ha expedido de maneras disímiles –esto también ayudado por los propios cambios políticos del país en materia de seguridad, a más de las distintascomposiciones que fueron sufriendo los órganos colegiados-

Mas en el humilde juicio de los autores, tal obligación del médico –si como se veráen los apartados siguientes existe como tal- no hace más que criminalizar a lossectores más desprotegidos a nivel social -personas cuya desesperación por elsustento primero los coarta para acceder a la realización de las actividades de“mula” por ejemplo, y la conservación de la propia vida luego, al momento deacudir al profesional de salud-, lo que en orden a los recursos con los que cuentael Estado, no resulta menos que criticable.Inteligentemente, el primer gran hito de la jurisprudencia nacional -el fallo plenariode la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la CapitalFederal en la década del ’60 –“Frías Natividad” fue cuidadoso de garantíasreconocidas en la Ley Fundamental, luego, ya en los ’90 el Máximo TribunalNacional –Corte Suprema de Justicia de la Nación-, dio a nuestro juicio unretroceso en torno al tema en el fallo “Zambrana Daza”, para por fin y tras correr mucha agua bajo el puente, ya en el año 2009, expedirse la Cámara Nacional deApelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de este país en el precedente“M.A.P.” con un sentido más propio de las garantías establecidas en la propiaConstitución Nacional, que confiamos será completado por la C.S.J.N., siguiendolas recomendaciones del Sr. Procurador General de la Nación en la causa“Baldivieso” –actualmente en estudio ante el Tribunal-

II - La CNACC en el Plenario "Frías Natividad"

Corría el año 1966 y Natividad Frías –mujer embarazada en ese momento-, se vioforzada a concurrir a la asistencia médica como consecuencia de las lesionessufridas por maniobras abortivas.Tan obligada por la desesperación por salvar la propia vida, la mujer hizo saber elhecho al médico que la asistió exponiéndose a la denuncia policial con laconsiguiente condena criminal, su otra alternativa era resignarse a morir. Elacontecimiento llegó a los estrados judiciales por intermedio del profesional¹. Expedirse sobre el tema fue tarea de la Cámara Nacional de Apelaciones en loCriminal y Correccional de esta Capital Federal (CNACC) en pleno, ocasión en laque dispuso por mayoría ajustada que “...no puede instruirse sumario criminal encontra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otrose lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del artede curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo —oficial o no— , pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de suscoautores, instigadores o cómplices...”² Tal es así que en la sustanciación del plenario, la CNACC abordó principalmentedos puntos³, a saber: 1) si el interés público por la investigación de delitos podíasometer al sospechoso a enfrentarse a la coyuntura de optar entre la prisión y lamuerte (no obstante las condiciones de vida, y los riesgos para la salud y la mismaexistencia que se corre en los establecimientos penitenciarios, circunstancia queno será abordada en este trabajo); 2) si la denuncia derivada de la asistencia de la “victimaria” necesaria para conservar la propia vida (a contrario sensu de lo establecido por la minoría que la entendió como voluntaria) implicaba unaviolación a la garantía del “ nemo tenetur se ipsum accusare”, abordando doctrina(a nuestro juicio acertada) que debiera primar en nuestros Tribunales.Recordado fue el voto del Dr. Lejarza quien con claridad meridiana enseño que “...el art. 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede ser obligado adeclarar contra sí mismo", y una forma larvada, cruel e innoble de conculcar elprecepto es utilizar el ansia vital de la abortada para la denuncia de su delito,delito éste conocido o por una confesión que le ha sido prácticamente arrancada,o por un estado de desvalimiento físico y espiritual no aprovechable para esosfines, como no lo es tampoco el empleo de drogas, por ejemplo.... Además, elinterés público no podría justificar este inhumano dilema: o la muerte o lacárcel...”⁴

A más, el Dr. Amallo en su voto explicó que “...el enfermo que busca los auxiliosde un médico piensa que lo hace con la seguridad de que sus males no serándados a conocer, porque el secreto más estricto los ampara. Es algosobreentendido, que no es necesario renovar en cada visita o asistencia. Pensar otra cosa sería como admitir que los fieles que se acercan al confesionario, enbusca de alivio a su conciencia y de perdón a sus pecados, tendrían que requerir esa misma reserva al confesor. Ello sería sencillamente absurdo, puesto que,como lo destaca el doctor Sebastián Soler, el secreto es el mismo, sea o nocomunicado o advertido.⁵

No pueden dejarse de lado para culminar, las consideraciones del Dr. RomeroVictorica, categóricas, humanitarias y verdaderamente comprometidas con lasgarantías establecidas en la Constitución Nacional, en el sentido de que “...elderecho a vivir — que no pierde quien ha delinquido— y el de no acusarse — que tiene precisamente en aquel caso su pleno sentido— no deben ser situados enposición de conflicto irreductible. Se trata de derechos humanos esenciales, y espreciso no sacrificar uno al otro... El que nadie está obligado a declarar contra símismo es expresión constitucional de esa primacía....”⁶

Y estas consideraciones, deberían ser las que primen en la materia. No se puedeni se debe en un Estado de Derecho perseguir el delito a cualquier precio, elinterés público no puede apartar las garantías que la misma Carta Magna y losTratados de Derechos Humanos con rango Constitucional desde el año 1994 (art.75 inc. 22, CN) dan a quien es seguido en causa penal y menos aún cuando setiene la noticia criminal en circunstancias en las que el “victimario” se vio en lacoyuntura de decidir entre su propia vida o la iniciación de un proceso en sucontra.Nimias e inconsistentes fueron las observaciones de la minoría, las que sobre labase de nuestros argumentos descartamos. En este sentido, razones tales comolas del voto...