DEANE ANTONIO CASSILLIS NEWENHAM Y OTROS c/ FURLOTTI MARCELA Y OTROS s/NULIDAD DE ACTO JURIDICO

• Número de expediente: CIV 058704/2010/CA004
• Fecha: 07 Marzo 2022
• Número de registro: 30

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL SALA M

ACUERDO

En Buenos Aires, en el mes de marzo del año dos mil veintidós, reunidos los

señores jueces de la S. M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,

D.. G.D.G.Z. y M.I.B., a fin de

pronunciarse en el expediente n° 58704/2010, “D. Antonio Cassillis

Newenham c. Furlotti Marcela s. nulidad de acto jurídico”, el Dr.

G.Z. dijo:

1. Sumario En el año 2006 y a sus 77 años, A.C.N.D., de estado

civil viudo de J.M.D., firmó un contrato de fideicomiso

mediante escritura pública, por el que decidió transmitir su patrimonio

existente a esa fecha a la fiduciaria M.F., para que ésta, a la muerte

del primero, transfiera esos bienes a los beneficiarios principales del

fideicomiso: sus únicos hijos y herederos forzosos A.R.D.,

A.M.D. y M.L.D.; todos presentes en la

instrumentación del contrato. Además de ser fiduciante, A.C.N.D.

conservó la plena administración de los bienes fideicomitidos y se constituyó

en beneficiario de sus frutos hasta el momento de su muerte.

Unos años más tarde, en el 2010, el propio A.C.N.D. demandó en

este juicio la nulidad absoluta e insanable del fideicomiso por él constituido.

La demanda la dirigió contra M.F., designada fiduciaria. Pidió la

citación, como terceros de intervención obligada, de sus hijos Antonio

R., A.M. y M.L.D.. Manifestó que no le aclararon

que con ese acto perdía la titularidad de los bienes fideicomitidos; a la vez

que, por ser un acto irrevocable, quedó privado del ejercicio de su libertad de

testar.

Tanto la fiduciaria como los hijos –quienes fueron tenidos por parte–

plantearon distintas excepciones y se opusieron al reclamo formulado en la

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demanda. Las excepciones de incompetencia, defecto legal, prescripción y

falta de legitimación pasiva fueron desestimadas, en tanto que la de falta de

legitimación activa se difirió para el momento de sentenciar.

El 15 de marzo de 2017 muere A.C.N.D..

La acción fue continuada tanto por la segunda esposa de A.C.N.D.,

M.F.C. de D., casada después de constituir el

fideicomiso; como por el hijo de ésta, Javier Joaquín Ferreiro Christophesen

D., que había sido adoptado en Uruguay por el causante, poco antes de

morir.

Por otra parte, los tres hijos beneficiarios del fideicomiso desistieron de la

acción y del derecho, dada la confusión de partes operada como herederos de

su padre.

La sentencia del 29 de marzo de 2021 rechazó la excepción de falta de

legitimación activa y admitió la demanda, por lo que declaró nula la

constitución del fideicomiso instrumentado por escritura pública. El juez

analizó la cuestión en forma conjunta con otro acto, el testamento

instrumentado por escritura, firmado por D. simultáneamente con el

fideicomiso. Como fundamentos principales de su decisión favorable a la

nulidad el magistrado argumentó: la prohibición de contratar herencias futuras

del art. 1175 del CCV; y la restricción al fiduciante de expresar su última

voluntad, ya que el fideicomiso es irrevocable; dispuso también dejar sin

efecto las inscripciones que se hubieran realizado; impuso las costas a los

vencidos.

La sentencia fue apelada por los demandados, quienes presentaron sendas

expresiones de agravios: A.M.D.; M.L.D.; Antonio

R. D. y M.F.; las que fueron contestadas (enlaces: 1, 2, 3

y 4, respectivamente).

El F. de Cámara, en su dictamen, postuló confirmar la sentencia apelada.

2. La legitimación

El primer agravio de la codemandada A.D. está referido al rechazo de la

falta de legitimación de A.D. para pedir la nulidad. Fundamenta su

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crítica en el texto del art. 1047 del CCV, que exceptúa de la posibilidad de

alegar la nulidad al que “ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el

vicio que lo invalidaba”, consecuencia del principio que nadie puede invocar

su propia torpeza. Sostiene que el juez hizo una transcripción parcial del

comentario doctrinario citado en la sentencia, sin incluir la parte que decía que

ejecutar

equivale a “otorgar”. En el caso –continúa la apelante– el acto no

solo fue otorgado por el actor sino también tuvo ejecución por varios años.

Entiendo que, más allá de si el acto solo fue otorgado o fue también ejecutado,

al estar en juego una nulidad absoluta, la misma puede y debe ser declarada

por el juez, aun sin petición de parte (art. 1047 CCV) 1. En este sentido

también se ha sostenido que no puede invocarse el art. 1047 con el objeto de

vedar la posibilidad de articular la nulidad absoluta a quien participó en el acto

debiendo saber el vicio que lo invalidaba, si dicha nulidad es, además,

manifiesta. En este supuesto, como ésta debe ser declarada aun de oficio por el

juez, también corresponde que lo haga no obstante que el pedido lo formule

quien conocía o debía conocer el vicio2. Con mayor razón en el caso, donde

además, el Ministerio Público F., cuya legitimación para plantear la

nulidad también surge del art. 1047 citado, se expidió por confirmar la nulidad

del acto pedida por D. y declarada en la sentencia apelada, pronunciándose

expresamente en favor de la legitimación del actor (dictamen firmado el

23/12/2021, esp. puntos 10 y 11).

Por lo tanto, propongo desestimar esta queja y pasar, directamente, al fondo

del cuestión.

3. Calificación del acto jurídico: ¿última voluntad?

En un primer análisis el juez califica al fideicomiso T.(.FT) como un “acto

de última voluntad”, para lo que se basó tanto en los términos del instrumento

1 Z., E., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Buenos Aires, Astrea,

2007, pp. 215/216; Brebbia, R., H. y actos jurídicos, Buenos Aires, Astrea, 1995,

tomo 2, pp. 618/620.

2 CNCiv., S.G., 8/5/1981, ED 94202; ver sobre el alcance de nulidad manifiesta, autores

y obras citadas en nota precedente.

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como también en que fuera constituido en forma concomitante con un

testamento (puntos IV.II.III y IV.II.IV). En su dictamen, el F. de Cámara

siguió el mismo criterio: estimó que era un acto de última voluntad, de

naturaleza testamentaria (puntos 6, 7).

Adelanto que debo discrepar con dicha calificación.

D.V.S. distinguió ya hace un siglo y medio entre los actos

entre vivos, como son los contratos y los opuso a las disposiciones de última

voluntad, como son los testamentos (art. 947 CCV). Esta es la categoría

considerada más rigurosa, a diferencia de la que opone actos entre vivos de las

disposiciones a causa de muerte (mortis causa, en su tradicional expresión en

latín); estas últimas mantienen una relación de género a especie con las de

última voluntad3.

El acto entre vivos crea o modifica relaciones jurídicas entre su autor y los

terceros; el acto de última voluntad solo puede crear o modificar relaciones

jurídicas entre los herederos del testador y los terceros: nunca las relaciones se

establecen entre al autor del acto de última voluntad y los terceros por cuanto

el difunto no puede ya ser sujeto de relaciones jurídicas4. La distinción entre

actos entre vivos y última voluntad tiene utilidad práctica en diversos aspectos

de los negocios jurídicos. Así, por ejemplo, respecto del comienzo de eficacia

de cada tipo de actos: los actos de última voluntad solo producen efectos

después del fallecimiento de su autor (art. 947 CCV); los actos entre vivos

tienen eficacia con independencia de ese evento5.

Para considerar que el acto era de última voluntad, el juez lo integró

conceptualmente al testamento y terminó por analizarlo como un fideicomiso

testamentario (punto V.VI). Sin embargo, una serie de razones impiden

apreciar al FT como una disposición de última voluntad, tal como si fuera un

3 G., E.P., Pactos sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires, 1968, pág. 58;

C., S., Negocios jurídicos, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 311; sobre la crítica a la

terminología, ver RabinovichBerkman, R., Derecho Civil. Parte General, Astrea, Buenos

Aires, 2011, 2ª ed., pág. 371.

4 G., E.P., Pactos sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires, 1968, pág. 58.

5 G., E.P., Pactos sobre herencias futuras, Ediar, Buenos Aires, 1968, pág. 59; ;

C., S., Negocios jurídicos, Buenos Aires, Astrea, 2004, pág. 313, b).

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testamento (art. 947 CCV) o un fideicomiso testamentario (art. 3, ley 24441).

Paso a detallarlas.

En primer lugar, no fue un acto esencialmente unilateral sino un contrato. Así

surge de la escritura nº 59 del 18 de mayo de 2006. Estamos pues ante un

verdadero contrato que, como tal, involucró diversas partes (ver pp. 1/20:

fiduciante, fiduciario, beneficiarios). Quedarse en la interpretación de que fue

un acto de última voluntad complementario del testamento, como dice la

sentencia, implicaría ignorar a las otras partes del contrato, además de soslayar

que su entrada en vigor no estaba limitada exclusivamente al fallecimiento del

fiduciante6.

Tampoco es correcto, para interpretar el acto como de última voluntad, hacer

valer como surgida del FT la cláusula de mejora del quinto disponible, por la

que había sido beneficiado M.L.D.. Es que dicha mejora surge

en forma expresa del testamento del 18 de mayo de 2006, según se lee en su

cláusula cuarta (ver pág. 526). Como tal podía ser revocada. Y de hecho lo fue.

El FT únicamente mencionó esa circunstancia en varias partes (ver pág. 4 vta.,

cláusula 2.03, líneas 44 y 45; pág. 7, cláusula 3.01, líneas 5 y 6; pág. 14,

cláusula 6.01, líneas 14 a 16; debiendo entenderse el aislado “por este acto” de

la...