Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 24 de Agosto de 2011, expediente 25.565/09

• Fecha de Resolución: 24 de Agosto de 2011

SENTENCIA N. 92695 . CAUSA N. 25.565/09. “DATRI, IVAN

NICOLAS C/ NESTLE ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” JUZGADO N. 3.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 24.8.11 , reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oir las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La Dra. D.C. dijo:

Contra la sentencia de la anterior instancia, se alzan ambas partes, en los términos de los memoriales de fs. 303/304 vta., fs. 309/vta. y fs. 310/312 vta.

La parte actora se queja,

porque el Sr. Juez no hizo lugar al agravamiento previsto en el art. 2 de la ley 25.323. También cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas del pleito.

La parte demandada, se agravia porque el Sentenciante tomó como fecha de ingreso, la denunciada por el actor en la demanda. Afirma que el Juzgador incurre en contradicción, al sostener que el actor no era viajante de comercio, y por otro lado, que la empleadora debía llevar el libro del art. 10 de la ley 14.546.

Argumenta asimismo, que no debe incluirse el “bonus” semestral en la base de cálculo de la indemnización por despido, del SAC y de las vacaciones, porque no es un concepto que se perciba mensualmente.

Indica que, a su entender, no corresponde aplicar la indemnización establecida en el art. 80 de la LCT, porque el reclamante no fue a buscar los certificados a la empresa.

Por razones de mejor orden,

trataré en primer lugar la apelación de la parte demandada.

Entiendo que no puede prosperar el agravio relativo a la fecha de ingreso, pues la accionada no exhibió los libros contables, ni el previsto en el art. 52 de la LCT (fs. 274).

Por lo cual, como no pudo realizarse el peritaje contable, y conforme lo dispuesto en el art. 55 de la LCT, se tiene por cierta la fecha de ingreso, del 16.12.02, denunciada por la parte actora en la demanda (fs. 5

vta.).

Tampoco tiene razón respecto del art. 10 de la ley 14.546, pues en este punto su presentación no reúne los requisitos previstos en el art. 116 de la L.O.,

porque no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia.

Así, solo dice que, a su entender, el Sr. Juez incurrió en una contradicción; sin embargo,

esto no es así, ya que el sentenciante concluyó que el accionante era viajante de comercio, haciendo lugar incluso a la indemnización por clientela, que es una reparación específica de los viajantes de comercio, haciendo hincapié en que el empleador no llevaba ese registro especial.

En definitiva, considero que la recurrente se limitó a decir que el empleador no debía llevar este libro porque el actor no era viajante de comercio, sin sustentarlo en ninguna de las pruebas producidas en el expediente. Por lo tanto, auspicio declarar desierto el recurso de la parte demandada en este punto.

Tampoco le asiste razón a la apelante, en relación con la inclusión del “bonus” semestral.

No comparto en absoluto el argumento de que el texto legal es claro (art. 245 de la LCT) en este punto. Por el contrario, la norma hace alusión a la mejor 1

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remuneración, normal y habitual “devengada”, no percibida. Luego,

es evidente, que el “bonus” semestral debe ser computado en la base de cálculo.

Por lo cual, no considero que el plenario Fallo Plenario Nº 322 in re “T.A.P. c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25.561” del 19

de noviembre de 2009, pueda ser compartido en el punto, no solo por las condiciones de su convocatoria, sin prácticamente un tercio de los jueces de cámara integrando la votación (ver, en el punto, el voto de la Dra. Ferrerirós), sino porque además los plenarios deben servir como una opinión más que calificada sobre un tema, pero nunca pueden ser elevados a rango de ley.

Ello en razón de la afectación de la independencia judicial, en donde los jueces solo se encuentran atados a la Constitución Nacional, y a las leyes con arreglo a la misma. Claramente, este no es el caso del artículo 303 del CPCCN, que prevé la vinculancia de los plenarios,

colocando así a las cámaras en el lugar del legislador, por lo que considero que esta norma es inconstitucional..

Asimismo, ha dicho recientemente la Dra. Ferreirós que “debo dejar sentado que en oportunidad de votar sobre el punto expresé que después de casi treinta años de haberme desempeñado como jueza de trabajo en la Provincia de Buenos Aires (San Isidro), he incluido siempre, como todos los jueces de esa provincia y de muchas otras, en la base de la norma en cuestión, el sueldo anual complementario”-

“Esto era sí, y así lo he hecho, aun antes de la reforma de la LCT por la ley 25877, que cambió la palabra “percibido” por “devengado”. Cuanto más, a posteriori de ello, cuando el legislador nacional advirtió que había que cambiar lo que se hacía cuando se resolvía distinto”.

Existen en la provincia de Buenos Aires, de la cual no se puede decir que sea provincia escasa de juristas de nota, fallos en ese sentido, de antigua data, entre los cuales cabe citar “H., R.A. c/

Rigolleau S.A.

, LT, 1.983, XXXI-B, 931).”

Recuerdo aun las consideraciones del maestro J.M.S., luego presidente de la SCBA, y coordinador de la comisión de reforma de la ley procesal laboral, refiriéndose al tema y votando en tal sentido

.

La historia, también en el derecho, posee su importancia; así lo considero, porque luego,

como adelanté el legislador reformador de la LCT, explicitó la situación para que no quedaran dudas y reformó la ley

.

Ello significó, nada más y nada menos, que indicarle a quienes consideraban lo contrario, que estaban interpretando mal el texto legal y que se estaban apartando del principio protectorio, de rango constitucional,

porque aplicaban un criterio contrario al favor operario

.

Algo similar puede ocurrir con este fallo plenario, como advierto que ha ocurrido en otros, en los cuales ante la duda, se olvida que lo que debe privilegiarse es la Constitución Nacional

.

Bueno es recordar que así lo ha interpretado la CSJN, cuando señaló que el trabajador es sujeto de tutela especial

.

“Llama especialmente mi atención, que se ha señalado en ocasiones, que no significa un cambio en la decisión, el reemplazo de la palabra “percibido”, por “devengado” Me pregunto yo, si el legislador, cambia el texto legal, para no cambiar la ley. Me pregunto si quienes así opinan habrán analizado la exposición de motivos, de donde surge claro, a mi modo de ver, que se quiere agiornar la ley, poniéndola a nivel de lo que la jurisprudencia venía diciendo, en muchos casos”.

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Después de todo la LCT es una ley nacional y el país es un todo que va mucho más allá del limite de la Avenida General Paz

.

En ese andarivel, he señalado antes de ahora que cuando la ley hace referencia al tema que nos convoca, la télesis de la misma es brindar no sólo un marco de legalidad, sino también de equidad, y cierta seguridad al trabajador que resulta, en el despido, víctima de un daño producido por un acto arbitrario, que el legislador presume iuris et de iure, y que no quiere tolerar, porque significaría la violación del orden jurídico “in Totum”.

Ante la negativa de algunos a interpretar la ley de esta manera, el legislador, les dijo:

señores no es lo percibido, no es aquello que entró al bolsillo en tal o cual momento, es lo devengado, es lo que se incorporó, aun cuando todavía no se haya efectivizado el pago

.

Es, en suma, saber diferenciar la incorporación de un derecho, al patrimonio del trabajador, de la incorporación del objeto de ese derecho que es el dinero

.

La profesora C.V.,

suele señalar que en rigor de verdad el trabajador “le fía” su trabajo al empleador, que va, así, convirtiéndose en acreedor continuatorio de un deudor de una obligación a plazo”.

Sabido es, que en las obligaciones a plazo, la prestación es debida desde su nacimiento,

aunque se encuentre su exigibilidad suspendida y sujeta a un hecho futuro y cierto. En ese caso, nadie diría que la prestación no está devengada, empero, no está percibida, ni tampoco puede exigirse su pago, hasta el vencimiento del plazo

.

Así, en el caso de autos,

concluyo que...