Sentencia de CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL, 22 de Marzo de 2018, expediente FRO 002212/2015/CA002

• Fecha de Resolución: 22 de Marzo de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B - SECRETARIA CIVIL

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B Civil/Def. Rosario, 22 de marzo de 2018.

Visto, en Acuerdo de la Sala “B”, el expediente n° FRO 2212/2015 “DANIELI, L.M. y Otro c/ OSDE s/ Amparo contra Actos de Particulares”

(del Juzgado Federal Nº 1 de San Nicolás).

Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta alzada en virtud de los recursos de apelación interpuestos y fundados por la demandada (fs. 235/238 vta.) y por la actora (fs. 239 y 241/246 vta.) contra la sentencia del 28/06/2017 que hizo lugar parcialmente a la demanda, ordenando a OSDE -Organización de Servicios Empresarios-, en la persona de su Director, la cobertura integral del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad por técnica ICSI con medicación y cualquier gasto que se requiera, en la cantidad de tres tratamientos o tres intentos anuales con intervalos mínimos de tres meses entre cada uno de ellos, así como cualquier otra técnica admitida por la ley 26.862 o sus futuras modificaciones, hasta lograr el embarazo que requieran los actores, con las limitaciones y el alcance dispuesto en cuanto a los prestadores y al reintegro indicado; debiendo estarse, asimismo, a lo establecido por los arts. 560 y 561 del Código Civil y Comercial de la Nación. Con costas. (art. 68 del CPCCN)

(fs. 225/234 vta.).

Concedidos los recursos se corrió traslado a las partes (fs. 240), quienes contestaron (fs. 247/250 vta. y 253/254). Elevados los autos a la alzada y recibidos en esta Sala “B”, quedaron en condiciones de ser resueltos (fs. 259).

La Dra. V. dijo:

1. ) La demandada al expresar agravios sostuvo que la sentencia dictada se había apartado arbitrariamente de las disposiciones contenidas en la normas llamadas a regir la materia en análisis (Ley 26.862, Decreto reglamentario nº 956/13 y la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud de la Nación), respecto del límite en la cantidad de tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad que la obra social debería cubrir según la normativa vigente.

   Adujo que no debe soslayarse que su parte ya brindó a los accio-

   Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #24663479#201900027#20180322103435839 nantes antes de la interposición de la demanda, cobertura de dos tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI) y que con posterioridad a la demanda brindó cobertura de un tercer tratamiento, lo que en los términos de la normativa vigente agotaría la responsabilidad de la obra social.

   Expresó, que la cuestión principal gira en torno al límite de cobertura, en cuanto al número de intentos de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que debe cubrir la obra social a los accionantes.

   Consideró que no puede resultar suficiente, la sola invocación del rango constitucional del cual goza el derecho a la salud para avasallar las normas que reglamentan tal derecho, caso contrario, el atribuirle un carácter absoluto al derecho a la salud nos llevaría a la conclusión de que su mera invocación obligaría, a los agentes de salud, a brindar la cobertura que sus beneficiarios requieran y en la extensión que estos pretendan.

   Expresó que en tal sentido debemos señalar que la Ley Nº 26.862 incorporó al PMO los tratamientos de fertilización asistida como el aquí requerido por los accionantes, pero no en la forma y extensión que ordenó el juez.

   Adujo que la cuestión ya era clara con el Decreto Reglamentario Nº 956/13, anterior al dictado de la Resolución 1-E/2017 del Ministerio de Salud de la Nación.

   Citó como antecedentes de esta Cámara Federal de Apelaciones Sala “A” “S., B.G. y Otro c/ OSDE y otro s/ Leyes especiales”

   expte. Nº FRO 73024180/2012/CA1 Acuerdo del 11/12/2013, en donde los magistrados habían limitado a la cantidad de tres intentos como máximo.

   Señaló que ahora la cuestión ha sido incluso aclarada y complementada mediante la reciente Resolución 1-E/2017 y expuso que el planteo de autos resulta idéntico a lo resulto por la Sala “A” citando diversos acuerdos entre ellos “G., L.L. c / OSDE s/ Leyes especiales”, en Acuerdo del 7/06/2016 y en “Fronti, L.Z. y Otros c/ OSDE s/ Leyes especiales” Acuerdo del 7/06/2017.

   Por último se agravió de la imposición de costas a su cargo, y Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #24663479#201900027#20180322103435839 3 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B consideró que conforme lo dispuesto por el art. 71 del CPCCN deben ser distribuidas y no cargarlas a su parte, cuando su conducta no es ilegal, ya que en todo caso existió razón para litigar.

2. ) Se agravió la actora de que se haya dispuesto, respecto los gastos de criopreservación y mantenimiento de embriones, que el monto que se debe abonar es de $ 7.226, menor al que CEGYR le facturó a su parte, apartándose arbitrariamente de los hechos vertidos en autos, que fueron acompañados con pruebas suficientes.

   Al respecto dijo que la solicitud de reintegro que obra a fs.

   168/181 conjuntamente con la documental acompañada, surge del incumplimiento parcial de la medida cautelar por parte de OSDE, donde se ordenaba el tratamiento de fertilización asistida de manera integral y la cobertura de criopreservación, mantenimiento y traslado de embriones la cual no brindó (fs.

   153/156).

   Sostuvo que el fundamento del a quo carece de toda racionalidad, toda vez que no se condice con lo vertido en autos, no sólo por su parte sino por la propia accionada, dado que en el informe circunstanciado reconoció que tenía contratado con CEGYR la prestación del módulo que incluye criopreservación y mantenimiento anual de embriones.

   Señaló que de la notificación que le envió OSDE el 20/10/2014, en la que manifestó que si bien no tenía contrato con CEGYR en ese momento, como si lo tuvo después, autorizaba la cobertura de la prestación indicada, surge claramente que la prestación de criopreservación y mantenimiento de embriones congelados en la Institución CEGYR era obligación exclusiva e inherente de OSDE.

   Sostuvo que tampoco se valoró correctamente la inacción probatoria de la accionada toda vez que no acompañó oportunamente los costos que supuestamente tenia contratado con CEGYR, para justificar que son Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #24663479#201900027#20180322103435839 menores, lo cual queda simplemente en una manifestación de hechos sin sustento.

   Consideró que se efectuó una incorrecta valoración de la prueba y asimismo del derecho aplicable, ya que estando contratado CEGYR, y habiendo ya brindado cobertura en esa institución a los amparistas debió aplicar el derecho y la jurisprudencia del caso (art. 8 Ley 26.862 y art. 8 decreto reglamentario de la citada), por lo que solicitó que se revoque por contrario imperio la parte pertinente de la resolución y se ordene el reintegro total de los costos que los amparistas debieron enfrentar.

   Se agravió también de que se haya ordenado que la cobertura del/los tratamiento/s deberá otorgarse a través de prestadores contratados por la demandada.

   Al respecto sostuvo que no se valoraron las motivaciones que llevaron a su parte a modificar el médico tratante, ya que no es como manifiesta la contraparte un “mero capricho”, sino que encontró un Instituto más próximo a su ciudad de residencia, con menos desgastes de traslados, mayor confianza y seguridad en el tratamiento, lo cual beneficia su salud psicofísica para obtener así

   un resultado favorable.

   Se agravió del rechazo de la cobertura de los gastos de traslado y hospedaje en los tratamientos a realizarse, entendiendo que los ya erogados fueron costeados por su cuenta y no se efectuó reclamo alguno.

   Sostuvo que estos son imprescindibles y agregó que no es un requisito acompañar gastos toda vez que el domicilio real de los amparistas radica en la ciudad de Pergamino y el centro de atención médica es en la ciudad de Rosario, con lo cual es de público y notorio conocimiento que el traslado se realizará.

   Adujo que también están acreditados los magros ingresos de los amparistas que demuestran su insuficiente capacidad económica para afrontar aún más gastos, y señaló que debe considerarse que en la etapa de transferencia Fecha de firma: 22/03/2018 Alta en sistema: 23/03/2018 Firmado por: N.M., Secretaria de Cámara Firmado por: J.G.T., Juez de Cámara Firmado por: EDGARDO BELLO, Juez de Cámara Firmado por: E.V., Juez de Cámara #24663479#201900027#20180322103435839 5 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA B de embriones es recomendación médica el reposo absoluto de por lo menos un día.

   Manifestó que proseguir con el ansiado intento de la concepción depende, lamentablemente, de factores económicos.

   Citó jurisprudencia al respecto.

3. ) La actora en su contestación de agravios solicitó que se declare desierto el recurso por considerar que el apelante hace una mera repetición de fundamentos volcados en el escrito de conteste de demanda, y no una crítica razonada de los fundamentos vertidos por el juez.

   Manifestó que el sentenciante ha fundado razonablemente la decisión de otorgar tres tratamientos anuales, hasta lograr el embarazo, utilizando normas axiológicas de interpretación tal como lo dispone nuestro ordenamiento jurídico.

   Adujo que la sentencia se fundamentó en los hechos y pruebas que hacen a la historia clínica de los amparistas y el derecho aplicable al caso, de manera más justa y equitativa.

   Dijo que la apelante pretende en su refutación, que el juzgador se limite a aplicar las disposiciones de una Resolución del Ministerio de...