Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 26 de Octubre de 2010, expediente C 91622

• Presidente: Genoud-Soria-Negri-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 26 de Octubre de 2010
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 26 de octubre de 2010, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., S., N., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 91.622, "D. , A.E. contraD. , C. y otro. Tenencia".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la acción de tenencia de menor interpuesta por la actora.

Se interpuso, por la Asesora de Incapaces, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

Antecedentes

a- Síntesis de los hechos.

A. E.D. , tía de C.M.S. , nacido el 14-XII-1996 y de quien tiene su guarda de hecho desde que el infante contaba con pocos días de vida, inicia demanda para obtener la "tenencia judicial" del niño, contra los padres del menor C.D. y H.M.S. .

Este último contesta la demanda (fs. 39) manifestando que desde los cuatro meses el menor, durante algún tiempo, se encontró bajo el cuidado de su tía debido a que la madre del niño estaba internada en el Hospital Pirovano. Relata que una vez que fue dada de alta concurrió al domicilio de la actora a retirarlo pero le fue negado. Solicita el rechazo de la acción.

Posteriormente, C.D. (fs. 62) contesta demanda, reconviene y solicita régimen de visitas a su favor. Expone que luego de los cuatro meses de vida del menor, durante algún tiempo el niño estuvo bajo el cuidado de la señora A.E.D. debido a que tenía problemas de salud, y que recuperada del problema la actora se negó a restituirlo.

Durante el transcurso del proceso se celebraron una serie de audiencias (v. fs. 34, 84, 128, 293, 299, 307, 321) en las que se arribaron a algunos acuerdos en relación al régimen de visitas de los padres biológicos con su hijo.

A fs. 314/318 obra la sentencia de primera instancia que resuelve otorgar la guarda legal a la tía del menor sin perjuicio de alentar la continuación del régimen de visitas a favor de los padres, resolución que es apelada por la demandada.

b- La sentencia de Cámara. Principales argumentos de la mayoría.

1. "La entrega del menor a la familia de la actora fue realizada voluntariamente por los demandados y que consintieron la permanencia de su hijo en ese hogar durante el período de más de seis años, no solicitando la restitución del niño salvo en dos oportunidades" (sic).

2. "Si bien en esas dos oportunidades los demandados exigieron a la actora la restitución del niño y aquella cumplió con ese pedido, lo cierto es que posteriormente el menor le fue reintegrado a la actora por los padres, consintiendo esa permanencia, aún después de la iniciación del proceso".

3. "Los demandados no tienen un verdadero interés en obtener la tenencia del menor, ya que no habían iniciado ninguna acción con ese propósito antes de que la actora promoviera esta acción".

4. "Debe mantenerse a la actora en la tenencia del menor, por tratarse de una situación excepcional y privilegiando el interés del niño. La situación excepcional la constituye el hecho que el menor desde sus primeros días ha vivido en el hogar de su tía (salvo en cortos períodos en que vivió con sus padres o cuando los visita), recibiendo los cuidados y el cariño de ésta y de los restantes integrantes de su familia, como si fuera un hijo más".

5. "La madre del menor tiene inestabilidad emocional (...), trabaja de portera en una escuela, debe realizar los trabajos de su casa, limpieza (...). El marido solo realiza changas, de modo que su aporte económico es escaso (...). Si el menor les fuera reintegrado a los demandados (...) constituiría una mayor presión para ésta por los trabajos adicionales correspondientes al cuidado y crianza del niño, y mayores erogaciones requeridas para afrontar el incremento de los gastos, que podrían desestabilizar su equilibrio psíquico y emocional, que es precario".

6. "Si bien la desmembración de la tenencia de la patria potestad implica para los demandados resignar los deberes de cuidado, crianza y manutención del hijo, no implica la pérdida definitiva de esa facultad, dado la nota de provisoriedad que caracteriza a la tenencia".

7. "Si bien los hermanos están separados, saben que los vincula ese parentesco, relación que podrá mantenerse a través del régimen de visitas, que si bien no ha funcionado en forma eficiente, ha existido buena voluntad de ambas partes para mantenerlo, ya que en varias oportunidades acordaron rápidamente su instrumentación".

8. "El desmembramiento de la tenencia de la patria potestad no está prevista legalmente, pero debe admitirse que es factible tal disociación a fin de respetar y aplicar el principio del interés superior del niño en la toma de decisiones que puedan afectarlo".

9. "La sentencia debe ser confirmada en cuanto le otorgó la tenencia del menor a la actora, tía del mismo, y manteniendo el régimen de visitas implementado, con las modificaciones que sean necesarias para su permanencia y mayor eficacia".

   II- El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

   Contra la sentencia de Cámara la señora Asesora de Incapaces interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, siendo los principales agravios los siguientes:

1. "Si bien puede ser cierto que la entrega haya sido consentida por los progenitores, el a quo, hace referencia a que hace seis años que el menor vive con la tía y que los padres solo lo han reclamado en dos oportunidades (...), olvidando que en este proceso la progenitora (...) no solo ha contestado la demanda sino que también ha reconvenido solicitando el reintegro".

2. La sentencia desinterpreta gravemente la institución de la patria potestad haciendo errónea aplicación del art. 276 del Código Civil.

3. La no separación de los hermanos.

4. Lo único que se opone a que C. viva con sus padres y hermanos es la resistencia arbitraria de la tía "con franca transgresión de los artículos que regulan la institución de la patria potestad (arts. 264, 265, 276 y ccs. del C.C.)".

5. "Si bien puede ser cierto que en algún momento puede haber estado justificada la atribución de la guarda a la tía, dicha solución debe durar mientras se mantengan las circunstancias que lo motivaron (...). No existe ninguna situación de gravedad que impida que el menor conviva con su familia primaria (padres y hermanos)".

6. "Si bien de la prueba de autos se desprenden dificultades económicas y divergencias de pareja (...), de modo alguno en grado tal que impidan la tenencia de su descendiente. Frente a quien ostenta la condición de padre de un menor, no es aceptable que se abra una suerte de concurso de antecedentes para determinar si es más o menos apto para cuidar a su hijo, que los ocasionales guardadores".

7. "Puede ser que la actora se encuentre en cierto modo, en una situación socioeconómica e incluso psíquica más estable que los padres del menor, pero es la tía, y como tal, si lo desea, debe ceñirse a colaborar dentro de la normal y acostumbrada solidaridad familiar, pero sin salirse de su rol y sin pretender ilegítimamente 'intervertir el título' y apropiarse del niño, como indebidamente lo ha hecho".

8. "La solución para los padres que padecen dificultades, no es sacarle a sus hijos, sino brindarles la asistencia necesaria para que los descendientes se desarrollen y crezcan en su familia natural".

   A fs. 412 la Corte ordena, en el ejercicio de las facultades conferidas por el art. 36 incs. 2 y 4 del Código procesal, con carácter previo a dictar sentencia, la realización de un informe vincular y de un socio ambiental, los que son agregados a fs. 416/425.

   III- Los agravios de la recurrente.

   En síntesis los agravios de la señora Asesora de Incapaces se centran en:

   1. La lectura que se hace del consentimiento de la entrega del niño por la madre.

   2. La desinterpretación del instituto de la patria potestad.

   3. La comparación de la idoneidad entre padres y tíos.

   4. Las dificultades económicas de los padres.

   5. La no separación de los hermanos.

      Veamos:

      a- Consentimiento de la entrega por la madre.

      Argumenta la recurrente que "si bien puede ser cierto que la entrega haya sido consentida por los progenitores, el a quo, hace referencia a que hace seis años que el menor vive con la tía y que los padres solo lo han reclamado en dos oportunidades (...), olvidando que en este proceso la progenitora (...) no solo ha contestado la demanda sino que también ha reconvenido solicitando el reintegro".

      En realidad, lo que dijo el a quo fue que hasta que no inició la acción la tía para obtener la legalización de una guarda que tenía de hecho, la madre no había peticionado ninguna medida para que el niño le fuera restituido, sino que su accionar comienza a partir del reclamo de la actora.

      El juez no los privó de la guarda, los padres la delegaron, y si bien en nuestro derecho esta delegación no está expresamente regulada tampoco está prohibida. El agravante fue que a esa delegación -que pudo haber sido breve- le siguieron una importante cantidad de años. A lo sumo, lo que se intentó fue darle un marco legal a una situación de hecho. "La delegación del principal derecho-deber emergente de la patria potestad (...) no puede resultarle extraña a un juez a quien se recurre para el planteamiento de una situación en la que están en juego derechos fundamentales del niño, tales como el de su protección, crianza, educación, salud, y, por sobre todo, el de recibir por parte del Estado el resguardo necesario para la resolución del conflicto según su interés...