Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala K, 25 de Noviembre de 2016, expediente CIV 002484/2012/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Noviembre de 2016
• Emisor: Camara Civil - Sala K

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA K Expediente n° 2484/2012.

Da Cruz, J.M. y otros c/ Galeno Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

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Juzgado nº 110.

En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de 2016, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos: “Da Cruz, J.M. y otros c/ Galeno Argentina S.A. s/

daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y el orden de sorteo de estudio el Dr. A. dijo:

1. Vienen estos autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia dictada a fs. 418/27, expresando agravios la actora en la memoria de fs. 446/53, cuyo traslado no fuera contestado, obrando dictamen de la Sra.

Defensora Pública de Menores e Incapaces a fs. 461/62 y del Ministerio Público Fiscal a fs. 466.

Antecedentes

J.M.D.C. y M.L.Q., por derecho propio y en representación de su hija menor de edad, M.A.D.C., promovieron demanda de daños y perjuicios como consecuencia de la negación y/u omisión por parte de Galeno Argentina S.A. de brindar a la menor las prestaciones médicas que precisaba como consecuencia de un cuadro de meningoencefalocele que requería una intervención quirúrgica con carácter urgente.

Adujeron que en el mes de octubre de 2008 su hija M. comenzó con otitis media supurada en oído derecho a repetición y hacia el mes de enero de 2009 se le constató un cuadro de hipoacusia. En el Fecha de firma: 25/11/2016 Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.B.H., JUEZ DE CAMARA #14819764#164606539#20161129125357587 mes de mayo de ese año se le realizó un drenaje y se cotejó la presencia de hernia cerebral.

Refieren que el diagnóstico consistió en colesteatoma en oído derecho, debiendo ser operada en tres oportunidades: junio, septiembre y diciembre de 2009. Dichas intervenciones quirúrgicas estuvieron a cargo del Dr. C. en el Sanatorio Trinidad de Palermo.

Indicaron que como el cuadro no cedía y debido a la complejidad del caso, se decidió realizar consultas con otros médicos de cartilla, pero éstos no estaban en condiciones de encarar el tratamiento quirúrgico aconsejado por no resultar especialistas en la materia requerida. Ante dicha situación, debieron contactarse con el Dr. Hoscman quien prescribió cirugía por fosa nasal media a los efectos de reducir la hernia cerebral con cartílago conchal.

Señalaron que, no obstante lo expuesto, se realizaron presentaciones ante Galeno que derivaron en la obtención de un turno con el equipo del D.D. quien lidera el equipo del instituto Superior de Otorrinolaringología.

Así, con fecha 3 de marzo de 2010 concurrieron a dicho centro siendo atendidos por el Dr. Murcia quien les informó que él era el único médico especialista del equipo del Dr. Diamante habilitado para realizar el tipo de operación de reducción de hernia cerebral. También se les informó

que ese centro no realizaba ese tipo de cirugías y que, en su caso, la operación debía realizarse conjuntamente con el Dr. Diamante en el Instituto Fleni. Agregaron que el Dr. Diamante no pertenece a la cartilla contratada por su plan.

Manifestaron que para el 1/3/10 estaba individualizado el diagnóstico y la estrategia terapéutica a seguir. También se habían identificado dos equipos médicos con los cuales encausar la situación:

Dr. Hoschman o Dr. Diamante.

Ante tal situación se remitió a la demandada carta documento el 29/3/10 para que fijen posición al respecto, la que fue respondida recién el 30 de abril de ese año.

Fecha de firma: 25/11/2016 Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.B.H., JUEZ DE CAMARA #14819764#164606539#20161129125357587 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA K Ante la falta de respuesta, con fecha 6 de abril se llevó a cabo en el Hospital de Clínicas la mentada intervención con resultado positivo.

Sostuvieron que a raíz del incumplimiento de la demandada hubo riesgo de vida para la menor como deterioro de la audición por no haber sido tratada a tiempo.

Galeno Argentina Sociedad Anónima negó en el responde los hechos invocados y reconoció la cobertura a favor de la menor registrada con el número de asociada 1232148 en el plan G2010GL000.

Manifestó que desde el inicio de su afiliación, la actora recibió la totalidad de las prestaciones y prácticas requeridas e indicadas por los médicos tratantes, no evidenciándose ningún incumplimiento contractual.

Señaló que la empresa cuenta con profesionales extremadamente capacitados, por lo que no es cierto que los médicos especialistas de cartilla no estuvieran en condiciones de efectuar los tratamientos requeridos, indicando que se derivó a la menor a una consulta médica con el Dr. Diamante, como así también se le otorgó un turno con un otorrinolaringólogo a efectos de concretar la intervención quirúrgica peticionada, consulta a la que no concurrió.

Agregó que M.D.C. se encontraba asociada a un plan de los denominados cerrados, es decir, la socia recibe atención médica a través de las instituciones y/o profesionales detallados en su cartilla de prestadores; y que al pretender ser intervenido por un profesional que no corresponde a la cartilla médica, le corresponde al socio hacerse cargo de su costo, no solo del profesional, sino también de la institución médica.

Señaló que es falso que el Dr. Diamante no perteneciera a su cartilla y que se efectuó una derivación al Dr. Q. por ser un profesional idóneo para la patología requerida por M.D.C..

3. La sentencia.

   El Sr. juez de grado, entendió que no existe en el proceso prueba alguna de la que efectivamente pueda concluirse que la parte actora sufriera los daños que invoca como consecuencia del actuar culposo de la accionada, habiéndose acreditado que el Dr. Diamante se Fecha de firma: 25/11/2016 Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.B.H., JUEZ DE CAMARA #14819764#164606539#20161129125357587 encontraba en la cartilla de prestadores y que era idóneo para realizar la prestación requerida.

   En consecuencia, rechazó la acción iniciada por J.M.D.C. y M.L.Q. por derecho propio y en representación de su hija menor de edad, M.A.D.C., contra Galeno Argentina Sociedad Anónima, con costas.

4. Agravios.

   Contra dicha decisión se alza la actora quien apela la desestimatoria de la acción interpuesta contra la accionada.

   Sostiene que el a quo resolvió la cuestión basado en supuestas conductas falaces que fueron alegadas pero no acreditadas por la emplazada en lo que respecta al incumplimiento contractual de G.S.A., como a la negativa a otorgar los turnos pertinentes y proporcionar respuestas médicas para tratar las dolencias de la actora, y en rehusarse a cubrir los gastos de los honorarios de los profesionales que llevarían a cabo la intervención quirúrgica a la cual sería sometida la menor y que fueron generados exclusivamente a raíz de la omisión de tratamiento por parte de la demandada.

   En dicha inteligencia, considera que no se ha tenido en cuenta el intercambio epistolar entre las partes, donde ante el reclamo de la actora haciendo saber a la emplazada el estado de salud de la pequeña y pese a haber presentado en Galeno S.A. una presupuesto para practicar la intervención quirúrgica, no obtuvo respuesta alguna, respondiendo recién la entidad 31 días después, cuando la menor ya había sido intervenida.

   Sostiene que el a quo se basa en un informe pericial de auditoría que se limita a formular afirmaciones sin ningún sustento fáctico o teórico.

   Señala que no puede perderse de vista que no surge de los presentes que se haya acreditado el supuesto turno otorgado para el examen de M., así como tampoco la forma en que se hubiera notificado efectivamente al actor de la existencia del mismo.

   Fecha de firma: 25/11/2016 Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.B.H., JUEZ DE CAMARA #14819764#164606539#20161129125357587 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA K Destaca que la demandada estaba en mejores condiciones de probar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Que, en todo caso, se la debió intimar para que acompañe la carpeta administrativa iniciada por la actora a fin de obtener la cobertura de la intervención, tal como fue reiterado mediante medio fehaciente el 29/03/2010.

   Manifiesta que la decisión adoptada por los padres de la niña fue la única alternativa existente a fin de salvaguardar la vida de su hija frente a la desidia demostrada por los profesionales ofrecidos por la demandada al no proporcionar fecha de cirugía pese a la intimación cursada.

   Se agravia, asimismo, en cuanto el sentenciante limita el thema decidendum a si fue correcto o no que los actores concurrieran para la atención médica de la menor a un prestador que no se encontraba en cartilla, cuando el reclamo excede el mero incumplimiento contractual a cubrir gastos derivados de la intervención quirúrgica y honorarios profesionales, en tanto se endilga a Galeno Argentina S.A. el retraso en el tratamiento de la menor, la falta de profesionales idóneos puestos a disposición para tratar la patología padecida, la omisión de fijar fecha de intervención de urgencia dado el cuadro que presentaba, como las consecuencias derivadas del negligente actuar traducidas en daños físicos, psicológicos, moral, punitivo y gastos médicos.

   Sostiene que el Sr. juez de grado ignora la aplicación de los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos, lo dispuesto por los arts. 1,2 y 3 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo prescripto por la ley 26.061.

   La Sra. Defensora de Menores e Incapaces solicita, asimismo, se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda en todas sus partes.

5. En primer lugar, cabe destacar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su...