Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 15 de Diciembre de 2021, expediente FMP 016065/2019/CA003
| Fecha de Resolución | 15 de Diciembre de 2021 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
En la ciudad de Mar del Plata, a los días del mes de diciembre del año 2021, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, avocados al análisis de los autos caratulados: “D., S.
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c/ OMINT s/ LEYES ESPECIALES
(diabetes, cáncer,fertilidad)”. Expediente Nº 16065/2019, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº 4, Secretaria Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. E.P.J., Dr.
A.O.T.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..-
El Dr. J. dijo:
I): Que a fs. 189/202, se presenta la amparista, junto a su letrado patrocinante, apelando la sentencia obrante a fs. 188, en tanto rechaza la demanda promovida, con imposición de costas en el orden causado. A su vez, mediante presentación glosada a fs. 204/205, la Dra. S.W. apela por bajos los estipendios profesionales regulados a su favor, por los fundamentos allí vertidos, a los cuales me remito en honor a la brevedad.
Se deja constancia que la referencia a la foliatura, se corresponde a la que arroja el presente expediente digital en el Sistema de gestión de expedientes judiciales Lex100.
En su libelo recursivo de fs. 189/202, se agravia la apelante del pronunciamiento citado, discrepando de lo resuelto por el a quo al rechazar la demanda, por haberse apartado de la normativa aplicable (ley 26.862), impidiéndoles a la actora el pleno disfrute del derecho a la salud, dentro del cual está la medicina reproductiva.
Fecha de firma: 15/12/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
En cuanto a los embriones sobrantes, yerra el a quo al señalar la ausencia de regulación normativa de la crioconservación de embriones como la necesidad de acudir a dicha práctica siempre que se realiza un procedimiento de fertilización de alta complejidad; pues en este caso, el accionado en cumplimiento de la manda judicial solventó el costo del procedimiento y sólo se obtuvo un embrión que fue transferido, lográndose el embarazo, con lo cual, no hubo embriones sobrantes para ser crioconservados.
Asimismo, indica que con respecto a las complicaciones que pueden surgir de un procedimiento de fertilización asistida, las mismas podrán ser reclamadas ante el galeno y el centro en el cual se realiza el procedimiento, siendo el agente de salud el único obligado a solventar su costo.
Menciona que, suponiendo que la destrucción embrionaria fuera posible, está al alcance del judicante impedir tal descarte, ya sea mediante la designación de un tutor de los mismos, prohibiendo expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y su destrucción.
Asimismo, se agravia de lo manifestado por el J. de grado aseverando que no existe un actuar ilegítimo y arbitrario del demandado que amerite la procedencia de la acción de amparo, no resulta ajustada a derecho, atento la sanción del nuevo código civil que contempla a la fertilización asistida como una tercera fuente filial, y la sanción de la ley 26.862 que coloca en cabeza de las obras sociales y empresas de medicina prepaga la cobertura integral de la medicina reproductiva.
Fecha de firma: 15/12/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
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Finalmente, solicita la revocación de la resolución recurrida,
acogiéndose la acción articulada y se impongan las costas de ambas instancias al demandando vencido.
II): Sustanciados que fueron los agravios vertidos, no siendo contestados por parte contraria, se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.
Finalmente, y sin que reten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama a fs. 208, AUTOS PARA DICTAR
SENTENCIA, lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.
III): Previo a comenzar con el desarrollo de las cuestiones propuestas a revisión por parte de esta Alzada, he de señalar que sólo atenderé en el presente voto aquellos planteos que crea son esenciales a los fines de la resolución del litigio. Cabe aquí recordar,
con lo dicho, que los jueces no están obligados a considerar todos y cada uno de los pedidos de las partes recurrentes, pues basta que lo hagan respecto de aquellos considerados esenciales y decisivos para el fallo de la causa.
En este sentido, ha sido nuestra Corte Suprema de Justicia quien ha sentado la doctrina según la cual los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, ni a analizar todas las cuestiones y argumentos utilizados que a su juicio no sean decisivos (ver LL 144 p. 611, 27.641-S; LL 145 p. 346; LL 148 p. 692, 29.625-S;
Fallos 296:445; 297:333 entre otros).
Fecha de firma: 15/12/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
IV): Entrando a resolver la cuestión traída a estudio, debo recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico, mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (Naciones Unidas,
documento A/CONF: 171/13: informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.
En esa línea de pensamiento nuestro Honorable Congreso de la Nación ha dictado la ley 26.862 (B.O. 26/06/13) de “Reproducción Medicamente Asistida” con el objeto de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida de aquellas personas mayores de edad impedidas de concebir de manera natural que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 (de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud), haya explicitado su consentimiento informado (cfr. arts. 1º y 7º).
En su artículo 2 define a la reproducción médicamente asistida como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”, mientras que el decreto nº 956/2013
(reglamentario de la ley 26.862) señala que “se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o Fecha de firma: 15/12/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
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procedimientos para la consecución de un embarazo. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos”.
Como medida necesaria para alcanzar su objeto, el complejo legal obliga al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación (art. 8º).
Para brindar mayor certeza acerca de la obligación de cobertura que recae sobre los agentes que prestan servicios de salud la ley Fecha de firma: 15/12/2021
Firmado por: R.M., SECRETARIO DE JUZGADO
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
dispone que los procedimientos detallados en el párrafo anterior quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y agrega también los de diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo (art. 8º).
En este marco fáctico legal, se torna esencial buscar una solución coherente con el fin tuitivo de la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, que no es otro que brindarle a la persona una cobertura que se ajuste a sus necesidades y requerimientos.
Es que en este caso en particular se encuentran en juego intereses vitales y superiores a tutelar, como lo son las prerrogativas constitucionales que hacen al...
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