Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS, 24 de Abril de 2023, expediente FMP 007528/2022/CA002
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2023 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE MAR DEL PLATA - SALUD y MEDIDAS ECONOMICAS |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA
En la ciudad de Mar del Plata, a los días del mes de abril del año 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, avocados al análisis de los autos caratulados: “D., M. c/ OSDE s/ AMPARO - LEY 16.986”.
Expediente Nº 7528/2022, en trámite por ante el Juzgado Federal Nº
4, Secretaria Nº 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente:
Dr. A.O.T., Dr. E.P.J.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..-
El Dr. Tazza dijo:
I): Que arriban los autos a este Tribunal, en virtud de los recursos de apelación interpuestos en oposición a la sentencia definitiva obrante a fs. 69. El primero de ellos, es deducido por el apoderado de la requerida en autos, en tanto impone las cosas en el orden causado (fs. 71/76). Las restantes apelaciones son articuladas por la Dra. M.S.W., apoderada de la amparista, en tanto rechaza la acción instaurada e impone las costas en el orden causado (fs. 77/90); a su vez, cuestiona los estipendios profesionales fijados a su favor, por considerarlos bajos (fs. 91/100).
Se deja constancia que la referencia a la foliatura, se corresponde a la que arroja el presente expediente digital en el Sistema de gestión de expedientes judiciales Lex100.
En su libelo recursivo, se agravia el apoderado de la accionada,
agraviándose de la imposición de las costas en orden causado del proceso, cuando en realidad el resultado del mismo fue coincidente con lo planteado por esa parte, y coincidente al 100% con la situación de cobertura anterior a la interposición de esta acción. Solicita se Fecha de firma: 24/04/2023
Alta en sistema: 25/04/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
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revoque la imposición de costas por el orden causado y se impongan costas a la amparista. Cita jurisprudencia.
Por su parte, mediante su expresión de agravios, la parte accionante cuestiona el pronunciamiento citado, discrepando con lo resuelto por el a quo, apartándose del Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley nro. 26862 - de acceso integral a los procedimientos y técnicas medio asistenciales de reproducción medicamente asistida- el criterio del máximo tribunal de la Región en materia de Derechos Humanos - en Artavia Murillo y otros Costa Rica de fecha 28 de Noviembre de 2012 que considera que la existencia de la persona humana comienza con la implantación en el seno materno, y lo resuelto por la Alzada - con fecha 14 de Octubre de de 2020, deniega la pretensión, continuando el lineamiento trazado por el encargado de brindar el servicio de Salud, impidiéndoles a la actora el pleno disfrute del derecho a la salud, dentro del cual está la medicina reproductiva, a formar una familia sin ningún tipo de discriminación, y acceder a los adelantos que incorpora la comunidad médica en post de no transmitir a la descendencia patologías graves e incompatibles con la vida.
Hace alusión a su discrepancia con el a quo, en cuanto al análisis que realizó a partir de dos premisa falsas, como son la falta de regulación legal en nuestro derecho positivo de la crio preservación de embriones y la necesidad de acudir a dicha práctica siempre que se realiza un procedimiento de fertilización de alta complejidad.
Cita la normativa aplicable al caso y jurisprudencia.
Recuerda que la amparista cuenta con cuarenta y tres años,
presenta esterilidad secundaria antecedente de embarazo ectópico complicado más shock hipovolémico, que puso en riesgo su vida –
según consta en la historia clínica número 78125 de la Clínica Privada Fecha de firma: 24/04/2023
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Hispano Argentina, ingresando por urgencia en dicha institución sanitaria con cuadro de abdomen agudo hemorrágico, que impuso la realización de la salpingectomía izquierda, (conforme surge del resumen de historia clínica que se adjuntó oportunamente).
Indica que el galeno tratante ha descartado la utilización de los procedimientos de baja complejidad en este caso, debido a la avanzada edad de la paciente que reduce notablemente la posibilidad de éxito del tratamiento y el antecedente de embarazo ectópico que incrementa el riesgo de repetir dicho cuadro, debido a la afectación anatómica y funcional de las trompas.
En tal sentido, afirma que la prescripción del procedimiento de alta complejidad en forma directa se encuentra debidamente fundado en razones médicas.
Finalmente, apela la imposición de las costas procesales.
II): Sustanciados que fueron los recursos articulados, contesta la parte accionante a fs. 102/103, se dispone la elevación de los obrados a ésta Alzada a fin de que se provea aquello que corresponda.
Finalmente, y sin que reten gestiones procesales pendientes de producción en la causa, se llama AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA,
lo que a la fecha se encuentra firme y consentido para los contendientes.
III): Primeramente habré de adentrarme a resolver la cuestión traída a estudio por la parte amparista; en tal sentido debo recordar que el derecho a la salud incluye la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente. La Organización Mundial de la Salud ha definido a la salud reproductiva como “el estado general de bienestar físico,
mental y social, y no una mera ausencia de enfermedad o dolencias,
Fecha de firma: 24/04/2023
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en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos” (Naciones Unidas, documento A/CONF: 171/13:
informe de la CIPD). Por ello, se debe tener en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear.
En esa línea de pensamiento nuestro Honorable Congreso de la Nación ha dictado la ley 26.862 (B.O. 26/06/13) de “Reproducción Medicamente Asistida” con el objeto de garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida de aquellas personas mayores de edad impedidas de concebir de manera natural que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 (de Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud), haya explicitado su consentimiento informado (cfr. arts. 1º y 7º).
En su artículo 2 define a la reproducción médicamente asistida como “los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”, mientras que el decreto nº 956/2013
(reglamentario de la ley 26.862) señala que “se entiende por técnicas de reproducción médicamente asistida a todos los tratamientos o procedimientos para la consecución de un embarazo. Se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos Fecha de firma: 24/04/2023
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y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos”.
Como medida necesaria para alcanzar su objeto, el complejo legal obliga al sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, a incorporar como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina,
intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación (art. 8º).
Para brindar mayor certeza acerca de la obligación de cobertura que recae sobre los agentes que prestan servicios de salud la ley dispone que los procedimientos detallados en el párrafo anterior quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y agrega también los de diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo (art. 8º).
Fecha de firma: 24/04/2023
Alta en sistema: 25/04/2023
Firmado por: E.P.J., JUEZ DE CÁMARA
Firmado por: A.O.T., JUEZ DE CAMARA
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En este marco fáctico legal, se torna esencial buscar una solución coherente con el fin tuitivo de la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013, que no es otro que...
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