Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii, 19 de Junio de 2019, expediente CCF 006749/2017/CA002

• Fecha de Resolución: 19 de Junio de 2019
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Ii

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 6749/2017 D'ANGELO, J.B. c/ ASE Y OTRO s/AMPARO DE SALUD Buenos Aires, de junio de 2019. SM VISTOS: los recursos de apelación interpuestos y fundados por las demandadas a fs. 522/531 y fs. 533/538, contra la sentencia obrante a fs.

506/510; oído que fue el señor F. General ante esta C.ara mediante el dictamen de fs. 562/565; y CONSIDERANDO:

1. Que en el pronunciamiento referido -que contiene una suficiente y detallada reseña de los antecedentes de la causa y a los que el Tribunal se remite brevitatis causae- el señor juez de la anterior instancia hizo lugar a la acción entablada por los señores M.A.C. y A.D., quienes iniciaron la presente acción de amparo en representación de su hijo menor de edad, J.B.D. En consecuencia, condenó a la Obra Social del personal de Dirección Acción Social de Empresarios –en adelante, ASE- y a Swiss Medical S.A. a que, en forma solidaria, le brinden al amparista la cobertura del 100% y la provisión de la droga Spinraza (Nusinersen), elaborada por BioGen, en la cantidad y en el modo solicitado por su galeno tratante. A su vez, impuso las costas a las emplazadas y reguló los emolumentos profesionales del letrado patrocinante de la parte actora.

   Para así decidir, el a quo recordó, en primer término, la normativa de rango constitucional que tutela el derecho a la salud y los derechos de los niños. Seguidamente, enunció el marco normativo aplicable al sub examine. En especial, ponderó la finalidad de los preceptos establecidos en la Ley Nº 24.901 y, en especial, el sistema de prestaciones básicas “de atención integral a favor de personas con discapacidad” creado por la mencionada norma. Sentado ello, tuvo por reconocido el carácter de afiliado del menor respecto de ambas demandadas, de acuerdo a lo manifestado por ellas en el informe previsto en el artículo 8 de la Ley N°16.986. En igual sentido, con el certificado agregado a fs. 12 y los Fecha de firma: 19/06/2019 Alta en sistema: 24/06/2019 Firmado por: A.S.G.-.R.V.G.-.E.D.G. #30472884#237320259#20190614105751926 informes médicos e historia clínica, consideró que se encontraban acreditados tanto su discapacidad, como su diagnóstico de Atrofia Medular Espinal tipo II y su necesidad de recibir tratamiento continuo con la droga “Spinraza”. Además señaló que, aun cuando la patología que presenta J.B.

   puede ser calificada como poco frecuente y encuadrarse dentro de las enfermedades amparadas por la Ley N°26.689, la actora había acompañado constancias de sentencias judiciales en donde por la misma patología se reclama la misma medicación. Finalmente, hizo mérito del dictamen elaborado por el Cuerpo Médico Forense y la suscripción del consentimiento informado por ambos progenitores.

2. Que, contra lo así resuelto apeló la codemandada ASE, quien se agravia de que en la sentencia de grado se haya negado la responsabilidad del Estado Nacional por cuanto éste se encuentra obligado a garantizar la cobertura del medicamento reclamado por el amparista. Sobre este punto, advierte el impacto en la sustentabilidad económica que genera en la obra social asumir la cobertura de un medicamento de alto costo.

   F. referencias al funcionamiento del Fondo Solidario de Redistribución y que su finalidad es, justamente, la de financiar la cobertura ante los avances de la nueva tecnología médica y de tratamientos de última generación y costo elevado. Por otra parte, indica que la normativa que rige a las obras sociales no contempla que éstas deban garantizar la cobertura de medicamentos de altísimo costo y en etapa experimental, siendo esa la calificación brindada por el A.N.M.A.T. al fármaco “Spinraza”, según surge de su ficha técnica.

   Por otro lado, se queja de la negativa del juez de grado de acceder a la producción de la prueba informativa ofrecida por su parte tendiente a acreditar que el medicamento, por su carácter excepcional, no se encuentra contemplado en ninguna norma como para imponerle el deber de afrontar a su cobertura.

   Fecha de firma: 19/06/2019 Alta en sistema: 24/06/2019 Firmado por: A.S.G.-.R.V.G.-.E.D.G. #30472884#237320259#20190614105751926 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL – SALA II Causa n° 6749/2017 Desde otro enfoque, postula la incorrecta interpretación de la Ley N°26.689 de Enfermedades Poco Frecuentes, en la medida que considera que aquella determina que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga deberán cumplir con las prestaciones que la autoridad de aplicación determine. Sobre este punto, sostiene que la referida autoridad no ha determinado la obligatoriedad de cobertura del medicamento requerido, el que reitera que no cuenta con la aprobación del A.N.M.A.T. para ser comercializado en nuestro país.

   Conferido el traslado pertinente la parte actora lo replica de conformidad con los argumentos expuestos a fs. 546/550; a los que adhiere la Señora Defensora Pública mediante el dictamen de fs. 555/558.

   Por su parte, la codemandada Swiss Medical S.A. apeló la resolución a fs. 533/538, exponiendo sus críticas en la misma presentación.

   Destaca que la conducta asumida por el sentenciante resulta arbitraria, en tanto la propia accionante demandó al Estado Nacional en forma subsidiaria, sin que se realizara ninguna mención a ello en el veredicto recurrido. En lo que a esta cuestión se refiere, se agravia de la desestimación a la citación como tercero de aquel sujeto, en el entendimiento que las peticiones por ella formuladas resultaban de vital importancia para integrar al proceso a todas las partes y evitar así, acciones de repetición posteriores a las que su parte se verá obligada a transitar.

   Por lo demás, controvierte que no se haya hecho lugar a la producción de la prueba ofrecida en un caso de una trascendencia económica inusitada, como asimismo la ponderación que efectuó el juez de grado respecto del dictamen del Cuerpo Médico Forense.

   También, se queja de que el a quo haya omitido analizar las manifestaciones inherentes al sistema de salud del país y el argumento relativo a que la A.N.M.A.T. califica a la medicación como de uso experimental, lo que impide considerar que la empresa de medicina prepaga se encuentra constreñida a hacerse cargo de su cobertura. Alega que el Fecha de firma: 19/06/2019 Alta en sistema: 24/06/2019 Firmado por: A.S.G.-.R.V.G.-.E.D.G. #30472884#237320259#20190614105751926 Programa Médico Obligatorio determina claramente los alcances de la cobertura tanto de prácticas, medicamentos, estudios de diagnósticos, disponiendo la obligatoriedad de un “números clausus” entre los que no se encuentra el fármaco Spinraza (Nusinersen).

   Asimismo, refiere a que no se ha dado tratamiento a las argumentaciones relativas al Fondo Solidario de Redistribución, siendo este creado como un sistema de tutelaje que habilita a las obras sociales a solicitar ayuda estatal, sistema solidario del cual no forma parte por no ser un agente de seguro de salud. En razón de ello, considera que el cumplimiento de la prestación no se encuentra a su cargo, y tampoco desde un punto de vista de las obligaciones contractuales, en razón de que la medicación es considerada por el A.N.M.A.T. como medicación de uso experimental.

   Por último, solicita la...