Sentencia de Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe, 14 de Diciembre de 2021

• Fecha de Resolución: 14 de Diciembre de 2021
• Emisor: Corte Suprema de Justicia
• Cita: 1/22
• Número de CUIJ: 21 - 2936014 - 3

20. 314 PS. 32/47

    En la Provincia de Santa Fe, a los catorce días del mes de diciembre del año dos mil veintiuno los señores Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia, doctores D.A.E., M.A.G., R.F.G. y M.L.N. con la Presidencia del señor Ministro decano doctor E.G.S., acordaron dictar sentencia en los autos caratulados "A., O.D. Y OTROS contra INSTITUTO AUTÁRQUICO PROVINCIAL DE OBRA SOCIAL (IAPOS) -AMPARO-CIVIL- (EXPTE. CUIJ 21-23547611-5) sobre RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD" (EXPTE. CSJ. CUIJ N°: 21-02936014-3). Se resolvió someter a decisión las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿es admisible el recurso interpuesto?; SEGUNDA: en su caso, ¿es procedente?; y TERCERA: en consecuencia, ¿qué resolución corresponde dictar? Asimismo, se emitieron los votos en el orden que realizaron el estudio de la causa, o sea, doctores S., G., N., G. y E..

    A la primera cuestión -¿es admisible el recurso interpuesto?-, el señor Ministro decano doctor S. dijo:

    1. 1. En el marco de una acción de amparo promovida contra el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (en adelante IAPOS), los actores solicitaron que, mientras se sustancie el proceso, se ordene a los demandados otorgar a su hijo menor de edad la cobertura del 100 % del tratamiento con la droga B.C., de conformidad y bajo las condiciones indicadas por la Dra. C. en el anexo de la demanda, incluyendo la totalidad de las prestaciones médicas que fueran requeridas para su administración.

       Impreso el trámite de ley, la Jueza a cargo del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, Circuito, Responsabilidad Extracontractual y Registro Público de Comercio de feria de la ciudad de Rosario, dictó resolución haciendo lugar a la medida solicitada, bajo fianza y con costas (fs. 123/128).

       Mediante resolución n° 22 de fecha 26 de enero de 2021, la Cámara de Apelación Civil y Comercial también de feria de la misma ciudad -en lo que aquí resulta de interés-, hizo lugar a la apelación deducida por IAPOS, rechazando la medida cautelar peticionada, imponiendo las costas en el orden causado.

       2. Contra tal pronunciamiento, interponen los amparistas recurso de inconstitucionalidad, fundado en los incisos 2 y 3 del artículo 1 de la ley 7055.

          En la pieza impugnativa afirman en primer lugar que, al denegar la medida cautelar peticionada, el pronunciamiento recurrido impidió al menor gozar de su derecho a la salud y a la máxima calidad de vida, resguardados por la Constitución provincial y nacional y Tratados Internacionales -que enumeraron-; y que se encuentra en tela de juicio el conflicto entre el derecho a la salud del menor y el derecho de propiedad del demandado.

          Sostienen asimismo la arbitrariedad de la resolución por omitir el análisis de argumentos y probanzas conducentes e incorporadas oportunamente a la causa, lo que entienden violatorio de la garantía del debido proceso.

          Exponen que el niño no puede esperar a recibir el tratamiento que le ha indicado su médica tratante para atacar la génesis de su afección, ni transitar las alongadas instancias procesales hasta ver materializada la sentencia firme, soportando que sus huesos sigan creciendo de manera inadecuada hasta tener que afrontar operaciones traumatológicas si no se modifica su tratamiento.

          Se quejan del rechazo de la medida fundado en la discordancia médica del profesional designado por la propia parte demandada y en el alto costo del tratamiento indicado por el médico tratante.

          Luego de efectuar un detalle pormenorizado de las características y consecuencias de la enfermedad poco frecuente que padece el niño, explican que el tratamiento brindado por IAPOS actualmente no es el más eficiente para su enfermedad, en tanto tiene carácter paliativo, no actúa sobre la base del problema y nunca normalizará la fosfatemia ni la reabsorción tubular de fósforo.

          Señalan que el que aquí se peticiona es completamente distinto, por cuanto actúa directamente sobre la causa del problema, inhibiéndola para neutralizar la acción de la proteína FSF23 causante de las complicaciones de salud que sufre el menor, lo que lo hace súmamente más efectivo que el tratamiento convencional.

          Refieren que la droga solicitada ha sido aprobada para su comercialización en pacientes pediátricos por la European Medicines Agency (EMA), como organismo con competencia sanitaria en la Unión Europea, y por la Food and Drug Administration (FDA), agencia gubernamental sanitaria de los Estados Unidos de América, de manera que no se trata de un tratamiento experimental, sino aprobado por la generalidad de la población desde hace casi tres años; y que F. obtuvo autorización de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT).

          Sobre este último punto aclaran que dicho ente dicta disposiciones generales aprobando la comercialización de medicamentos en el país, conforme las solicitudes que recibe, pero no se expide en forma general respecto a los de origen importado que se comercializan en el exterior, limitándose en estos casos a autorizar o no el ingreso de la droga al país, bajo la modalidad de importación de medicación según el Régimen de Acceso de Excepción de Medicamentos, disposición número 10874/17.

          Seguidamente, se agravian de que en el pronunciamiento impugnado se haya hecho prevalecer el derecho de propiedad de la demandada por sobre el derecho a la salud del menor, enfocándose en discusiones meramente doctrinarias sobre si la medida pedida era o no autosatisfactiva, si implicaba o no una tutela inhibitoria o innovativa, relativizando el hecho de que lo que estaba en juego era un medicamento para hacer crecer rectos los huesos a un niño, o un tratamiento paliativo que no impide el mal crecimiento en los años que tome llegar a una sentencia sobre el fondo.

          En ese sentido entienden que la decisión recurrida se opone al precedente "P." de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

          Alegan que el tratamiento peticionado no se agota con las dosis del medicamento objeto de la cautelar que se le suministren en el proceso, sino que es un tratamiento que continúa y podría suspenderse en el caso de una decisión adversa sobre el fondo.

          Ponen de manifiesto que en autos se encuentra reconocido que el niño es afiliado a la obra social demandada; que tiene la enfermedad denunciada en la demanda, que su médica tratante le ha ordenado el tratamiento a base de B., fundamentando el cambio en la intolerancia que el niño tiene al tratamiento convencional y en los poquísimos resultados que éste le ha dado; que el medicamento solicitado trabaja sobre la causa del problema endocrinológico y que el convencional que viene recibiendo, además de no haber mejorado su raquitismo, le genera serias complicaciones de salud; y que menor tiene el derecho constitucional de la mayor protección a su salud.

          Se agravian de que, frente a todo ello, la Alzada haya considerado incumplido el recaudo de verosimilitud en el derecho tan solo porque los profesionales designados por la demandada argumentaron que el tratamiento pedido no es el que corresponde, cuando los amparistas aportaron a la causa la historia clínica preparada por la médica tratante del menor y otra efectuada por un médico endocrinólogo del Hospital de Niños "R.G., dos profesionales de las ramas de la medicina endocrinología y nefrología correspondientes a su patología, indicando el tratamiento solicitado.

          Añaden que también han citado dictámenes del Cuerpo Médico Forense que han validado las bondades de la medicación, destacando que no se encuentra en estado experimental como pretende hacer creer la demandada, sino que está aprobada para su comercialización en Europa, Estados Unidos y Brasil, entre otros y autorizado por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) para este caso.

          Indican que la procedencia del pedido de que la demandada otorgue la cobertura del tratamiento se sustenta en lo establecido en los artículos 2 y 38 de la ley 24.901 y en los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional; y citaron jurisprudencia en sustento de su pretensión.

          Con relación al recaudo de peligro en la demora refieren que la médica tratante del niño ha indicado que el menor presenta gastritis de jerarquía por las altas dosis de fosfato que requiere y considera imprescindible el inicio de tratamiento con B. en mayor brevedad posible para contrarrestar estos efectos adversos de la medicación tradicional.

          Afirman que debido a la edad del menor y a que se encuentra en etapa de crecimiento, la fortaleza de sus huesos, la velocidad de crecimiento y evitar deformaciones resultan una prioridad absoluta posible de obtener con la droga solicitada.

          Al respecto, le endilgan al Tribunal omitir sin ninguna justificación las conclusiones de la médica tratante respecto a los riesgos actuales y futuros que el menor enfrenta en su salud y enfrentará de no hacerse lugar a la...