Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 24 de Octubre de 2017, expediente CAF 010189/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2017
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la N.ión CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

SALA II Expte. nº 10.189/2016 En Buenos Aires, a los días del mes de octubre de 2017, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la S.I.I de la C.ara N.ional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en autos “C.T.P.K. c/ EN – Mº

Interior – DNM s/ Recurso directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 111/118 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El Dr. L.M.M. dijo:

1. A fs. 2/22 vta. el Sr. P.K.C.T. interpuso recurso judicial en los términos del art. 84 de la ley 25.871 contra la D.osición SDX nº 185.987, dictada el 10/08/15, por cuyo intermedio el Ministerio del Interior y Transporte, rechazó el remedio intentado por el nombrado contra la D.osición n° SDX nº 14.010, de fecha 17/01/13, emitida en el marco del expediente administrativo nº 236.539/12, mediante la cual la Dirección N.ional de Migraciones (en adelante, “DNM”), resolvió: a) Declarar irregular la permanencia en nuestro país de aquel extranjero, de nacionalidad peruana, y ordenar su expulsión del territorio nacional (art. 1º); b)

   Prohibir su reingreso al país con carácter permanente (art. 2º).

2. Por sentencia de fs. 111/118 vta. el Sr. Juez a quo rechazó tanto la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa opuesta por la parte demandada como el recurso interpuesto por el Sr. C.T.. Distribuyó las costas en el orden causado, en atención a la forma en que resolvió (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

   En punto a la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa, remitió a los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal Federal en los dictámenes de fs. 71 y 107, y puso de resalto que, si bien no se encontraba acreditada la fecha de notificación de la D.osición SDX nº

   185.987, el actor presentó un pedido de vista de las actuaciones con fecha 24/02/16, e interpuso el presente recurso judicial el 23/03/16, por lo que cabía concluir que su presentación había sido temporánea, en mérito a lo previsto en el art. 84 de la ley 25.871.

   Respecto al fondo de la cuestión, comenzó por recordar que, según jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, la potestad del Estado N.ional de regular y condicionar la admisión de extranjeros en la forma y medida que lo requiera el bien común en cada circunstancia, encuentra fundamento en los arts. 25, 28 y 75, incs. 13 y 18, de la Constitución N.ional, potestad que no era incompatible con las garantías de los derechos individuales consagradas en la Ley Suprema. Agregó que idéntico criterio había adoptado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la C.ara del fuero.

   Indicó que, en función de ello, el art. 29 de la ley 25.871 enumeró una serie de impedimentos para el ingreso y la permanencia al territorio nacional, entre los cuales ya no se encontraba la proclividad al delito, toda vez que en la nueva ley se abandonó esa categoría Fecha de firma: 24/10/2017 Alta en sistema: 22/11/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #28149050#190622180#20171019123551362 sustancialmente subjetiva para establecer en todos los casos, la necesidad de existencia de una condena penal (incs. c, f, g y h).

   En razón de ello, coligió que, según lo establecido en el citado art. 29, la condena penal traducía una causal independiente y objetiva, prevista como un impedimento para ingresar y permanecer en el país, que trae aparejada la expulsión.

   De otra parte, en cuanto a la dispensa a la expulsión por razones de reunificación familiar, establecida en los arts. 29 y 62 de la ley 25.871, expresó que constituye una facultad exclusiva de la DNM que no puede ser otorgada judicialmente. En este sentido, destacó que los jueces no podían sustituir el criterio de la Administración, salvo que se demuestre que ha mediado un error de hecho o de derecho, o una omisión o vicio con entidad suficiente para invalidarla. Añadió que, en el ejercicio de una actividad discrecional, como la analizada, no correspondía a los jueces sustituir el criterio de los órganos administrativos, en tanto tales decisiones responden a criterios de especialidad, que sólo pueden ser modificados cuando medie arbitrariedad o ilegitimidad.

   Finalmente, puso en evidencia que el accionante se limitó a invocar en forma genérica los principios constitucionales que entendía vulnerados, sin efectuar una fundamentación precisa.

   En función de todo ello, y teniendo en vista que la revisión judicial se limita al control de legalidad, debido proceso y razonabilidad, concluyó que, en la resolución atacada, la autoridad migratoria se había limitado a aplicar una de las causales que obstan al ingreso y permanencia de los extranjeros en el país, disposición que se enmarcaba en la ley que fija la política migratoria argentina, según los objetivos claramente enunciados en su art. 3º.

3. Disconforme con lo resuelto, a fs. 130/144 vta. el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, replicados por su contraria a fs. 151/168 vta.

   Se agravió de la falta de apertura a prueba y de la consecuente vulneración del derecho de defensa, frente a un acto del Estado que trae aparejado nada menos que su expulsión del país.

   Por otro lado, planteó la inconstitucionalidad del decreto 70/17 (BO 30/01/17). Arguyó

   que la reducción sustancial de los plazos procesales que dispuso aquella norma –tanto para la interposición del recurso como para su resolución en sede judicial–, perjudica notablemente al migrante, quien debe ejercer en tan exiguo tiempo su defensa, y en la práctica imposibilita su derecho a ser oído, ofrecer y producir la totalidad de prueba que hace a su derecho y, en definitiva, conlleva un menoscabo a su derecho a defensa en juicio.

   En punto al fondo de la cuestión, propuso la aplicación del criterio de radicación que sienta el art. 22 de la ley 25.871, por entender que, la sola concurrencia del requisito objetivo de parentesco con ciudadanos argentinos –entendiéndose por parientes al cónyuge, hijos y padres–, genera sin más el derecho a la residencia permanente, extremo que se verifica en el caso, en tanto el actor es padre de una menor de nacionalidad argentina. En función de ello, afirmó que su situación debía encuadrarse, no en el art. 29, inc. c), de la ley 25.871, sino en el art. 62, inc. b), del mismo cuerpo normativo, que prevé la exigencia de una condena mayor a cinco años en orden a disponer la cancelación de la residencia y la expulsión del país. En suma, consideró que, en virtud del carácter de residente permanente que debía acordársele en los términos del citado art. 22, Fecha de firma: 24/10/2017 Alta en sistema: 22/11/2017 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #28149050#190622180#20171019123551362 Poder Judicial de la N.ión CÁMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL –

   SALA II Expte. nº 10.189/2016 resultaba exigible, a los efectos de su expulsión, una condena penal que superara los cinco años y, en tanto en el caso el demandante había recibido una pena menor (cuatro años de prisión), correspondía dejar sin efecto la medida expulsiva.

   En otro orden de ideas, entendió que en la sentencia apelada se omitió ponderar el grado de solidez de los vínculos sociales y culturales forjados en el país, así como las relaciones familiares del migrante (en tanto ha conformado pareja con A.T.H., con quien ha tenido una hija, K.N.C.H., y vive junto a ellos la pequeña L.A.H., que si bien no es su hija biológica, es su hija del corazón, y de igual manera, se encuentra viviendo en el país su tío, que es casi como un padre). En concreto, criticó la resolución aquí

   recurrida por cuanto, a su entender, no se fundamentó el rechazo de la dispensa prevista en el art.

   29 in fine de la ley 25.871, referente a la reunificación familiar, ni se tomó en consideración el interés superior del niño. Puso de resalto que, de concretarse la orden de expulsión, no sólo se verían conculcados los derechos del migrante, sino también los de su familia, cuyos integrantes dependían de él tanto en lo económico como espiritual y afectivamente. Denunció, como hecho nuevo, el reconocimiento de su hija menor de edad argentina –que además pusiera en conocimiento de la autoridad administrativa el 02/06/17–, lo que se había visto imposibilitado de realizar con anterioridad por encontrarse privado de su libertad.

   Como consecuencia de lo expuesto, solicitó la inmediata intervención de la Defensora de Menores e Incapaces, en representación de la hija menor del actor, K.N.C.H., de nacionalidad argentina, afectada directa por la medida adoptada por la demandada. Sobre el punto, remarcó que la orden de expulsión generaría un desmembramiento familiar o bien la necesidad de cambiar el lugar de residencia habitual y, por ende, el centro de vida de su hija.

   Agregó que los niños y adolescentes, en su calidad de sujetos de derecho, gozan de ciertas garantías procedimentales, entre ellas, la de ser oídos, acceder a asistencia letrada especializada y participar activamente en el procedimiento, tanto en sede administrativa como judicial (conf. art.

   12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y arts. 3, inc. b y 27, de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes n° 26.061).

   También objetó la falta de respuesta del Sr. Juez de grado a los planteos realizados por la defensa, en particular, el período transcurrido desde que el migrante tuvo actividad delincuencial y su conducta desde entonces (en tanto la pena data del año 2012, y a partir de allí no ha vuelto a reincidir, a lo que se añade que actualmente trabaja haciendo ‘changas’ para cubrir sus necesidades básicas), así como el alcance de las penurias que la deportación conlleva para el migrante y su familia (por cuanto la prohibición de reingreso se dispuso con carácter permanente, lo que...