Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 26 de Septiembre de 2018, expediente A 72488

• Presidente: de Lázzari-Negri-Genoud-Kogan-Soria
• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 2018
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 26 de septiembre de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresde L., N., G., K.,S.,se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 72.488, "C., C.G. contra Municipalidad de Pergamino. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley".

A N T E C E D E N T E S

I.La señora C.G.C., en representación de su hijo discapacitado L.O. (quien padece traumatismo encéfalo-craneano con daños en el músculo esquelético y en el órgano de la visión, lo cual produce dificultades de locomoción), promovió acción de amparo contra la Municipalidad de Pergamino, a fin de que se proceda a la reconstrucción del kiosco de la Plaza D., sito en dicha localidad, para que el nombrado pudiera continuar con su emprendimiento de venta al público que se interrumpiera por modificaciones a realizarse en el citado espacio público.

El fallo de primera instancia rechazó la demanda por considerar que los jueces no están imbuidos de poderes para otorgar actos jurídicos como la autorización administrativa requerida en este caso (v. fs. 90/102 vta.).

II.La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás, por unanimidad, hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocando así el pronunciamiento de primera instancia en todo cuanto fuera materia de agravios y condenando finalmente a la Municipalidad de Pergamino a otorgar una nueva concesión para la explotación del rubro kiosco a L.O., en la "P.M.D." en caso de contar con las instalaciones correspondientes o, en cualquier caso, en otro lugar y dentro de los términos del art. 2 de la Ordenanza n° 6240/05, siempre que éste cuente con las condiciones de accesibilidad, seguridad, transporte y productividad necesarias. En tal sentido, estableció un plazo de diez días para que la citada comuna efectúe una propuesta y, en caso de no disponer de las instalaciones efectivas o adecuadas, señaló un plazo similar para la realización de las obras o adaptaciones necesarias para dar cumplimiento a lo ordenado (v. fallo a fs. 151/166).

III.Disconforme con ese pronunciamiento, la parte demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 175/194), el que fue concedido a fs. 195.

IV.Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, corresponde plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

I.1. El Tribunal de Trabajo n° 1 de Pergamino, en lo que al recurso en tratamiento interesa, rechazó la demanda interpuesta por L.O. (quien, durante el transcurso del proceso adquirió la mayoría de edad), por considerar que las ordenanzas que establecen la necesidad de creación del Consejo Municipal del Discapacitado no adjudican al citado ente los poderes para otorgar actos jurídicos como la autorización para desempeñar actividades comerciales en espacios públicos. Asimismo, sostuvo que el carácter de discapacitado no genera de por sí el derecho que el actor pretende (a que se le construya un kiosco en la Plaza D.), por lo que no se observaba en el caso omisión o ilegalidad manifiesta en el actuar estatal que merezca reproche (v. sent. obrante a fs. 90/102).

I.2. Disconforme con tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso de apelación, argumentando que el rechazo de la sentencia se basó en una atribución de "carácter excepcional" a la acción de amparo, que llevó al Tribunal a no valorar correctamente la omisión municipal en proveer al actor una alternativa al demoler el kiosco en el que se desempeñaba.

Asimismo, sostuvo que la sentencia atacada le otorga una naturaleza primordial al hecho secundario de la naturaleza jurídica de las plazas, impidiendo así la aplicación de la normativa vigente, en el caso el art. 11 de la ley 10.592. Por último, se agravia de la falta de valoración por los sentenciantes de la pericia médica de fs. 44/58, donde se da cuenta de que "el quiebre en su actividad laboral {la del actor} puede llevar a resultados no deseados en el corto plazo" (v. recurso obrante a fs. 107/111).

I.3. Recibidas las actuaciones, el Tribunal de Alzada, en uso de las facultades que otorga el art. 36 inc. 2 del Código Procesal Civil y Comercial dispuso la celebración de una audiencia. En esta las partes convinieron en pasar a un cuarto intermedio por diez días, con el objetivo de arribar a un acuerdo. Posteriormente, se presentó la municipalidad demandada realizando un ofrecimiento, el que es rechazado por el actor, dictándose los autos para sentencia.

I.4. En sentencia obrante a fs. 151/166, la Cámara Contencioso Administrativa con asiento en San Nicolás de los Arroyos consideró, por unanimidad, que eran procedentes los agravios de la parte actora, por lo cual hizo lugar al recurso incoado y ordenó al municipio de Pergamino que otorgue una nueva concesión para la explotación del rubro kiosco a L.O., en la Plaza M.D. en caso de contar con las instalaciones correspondientes o, en el supuesto de no disponer de ellas, en otro lugar y dentro de los términos del art. 2 de la ordenanza 624/05, siempre que éste cumpla con condiciones adecuadas de accesibilidad, seguridad, transporte y productividad, estableciendo el plazo de 10 días para que la demandada formule su propuesta.

Para así decidir, el Tribunal de Alzada entendió que estaba acreditado en la causa que L.O. posee una discapacidad visual y motora, parcial y permanente que goza de la protección especial de las leyes. Asimismo, estimó que existió una ocupación de aproximadamente 3 años en la explotación del citado kiosco, con consentimiento municipal, y que luego de su cese, el actor interpuso un reclamo administrativo que nunca fue resuelto.

En tal contexto, destacó que la Municipalidad no ha acompañado la documentación necesaria para verificar los pasos seguidos tanto en el primer otorgamiento de la autorización para comerciar, como en cuanto a las razones y motivos del cese, afirmando que no es posible -en tales condiciones- poner la carga de la prueba de ello en el administrado, cuando es la propia Administración quien debe justificar sus acciones respecto del patrimonio bajo su jurisdicción.

Finalmente, el Tribunal de Alzada da cuenta de la existencia de numerosas ordenanzas locales en las cuales se habilitaron...