Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 3 de Octubre de 2023, expediente CCF 010069/2023/CA001

• Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

CAUSA CCF N° 10.069/2.023/CA1 “C., C.G. c/ OSDE s/ AMPARO DE

SALUD”. JUZGADO n° 6, SECRETARÍA n° 12.

Buenos Aires, 3 de octubre de 2023.

Y VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 14 de agosto 2023, contra el pronunciamiento del 11 de agosto de igual año, el que fuera contestado por la actora el 25 de agosto, y CONSIDERANDO:

1. La demandante inició acción de amparo con medida cautelar innovativa a efectos que se obligue a OSDE a otorgarle la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad FIV-ICSI, a realizarse en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), de esta ciudad,

   así como de la medicación necesaria y eventual criopreservación de embriones, en los términos de la ley 26.862, su decreto reglamentario nº 956

   13 y Resolución 1 E 2017 del Ministerio de Salud.

   El juez de grado hizo lugar a la medida cautelar en cuestión el 11 de agosto del corriente año y, en consecuencia, ordenó a OSDE que arbitre los medios para otorgar la cobertura del 100% del tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad FIV-ICSI, a realizarse, con óvulos propios, en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), según lo prescripto a la actora por su galeno tratante el 13 de julio de este año, con más la medicación y eventual criopreservación de embriones; ello, en los términos de la normativa referida, sumado al hecho de que la actora podía concretar la práctica requerida con óvulos propios por contar con 44 años de edad.

2. En ocasión de fundar su apelación, la demandada se quejó

   porque el a quo hizo lugar a la medida cautelar objetada, la que la recurrente consideró arbitraria al omitir evaluar que el Decreto reglamentario n° 956/13

   de la ley 26.862 confería tres (3) tratamientos de alta complejidad (TRMA)

   como máximo. Adelantó que el propio Ministerio de Salud confirma lo informado con relación a que el referido número de TRMA de alta complejidad resulta ser de por vida, no habiendo sido tenida en cuenta dicha circunstancia al decidir.

   Se quejó porque el magistrado omitió evaluar que la Resolución 1044/2018 del Ministerio de Salud dispone que los tratamientos de reproducción asistida deben ser con óvulos propios “hasta los 44 años de Fecha de firma: 03/10/2023

   Firmado por: E.D.G., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   38063532#385572190#20231002140809775

   edad”, surgiendo sin embargo de estas actuaciones que la accionante ya ha cumplido esa edad. Refirió la apelante que, en consecuencia, el tratamiento sólo podía tener lugar mediante la práctica de ovodonación.

   Apuntó que, en consecuencia, no se configuró la verosimilitud del derecho requerida en la especie para el dictado de la medida cuestionada,

   no comprobándose tampoco el peligro en la demora, erigido también en recaudo necesario a ese respecto.

   Postuló, finalmente, que el carácter innovativo de la medida cautelar concedida exigía que la magistrada adoptara mayores recaudos, lo que no ocurrió, por lo que cabía su revocatoria.

3. Como punto de partida, resulta aplicable -en el contexto cautelar bajo examen- el criterio adoptado por el Alto Tribunal, en el sentido de interpretar que los pronunciamientos judiciales deben atender a la situación existente al momento de ser dictados (Fallos: 216:147; 243:146;

   244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, 311: 787, 318: 2040, 321: 3646, 328

   :4640, entre otros; esta CNCivComFed, esta Sala III, causa 1892/2020, del 26

   11/2020; ídem, Sala II, causa n° 13.070/06 del 12/12/2007 y Sala I, causa n°

   10543/2006 fallada el 13/3/2008 y sus citas de jurisprudencia; artículo 163,

   inciso 6º, CPCCN; S., N.P. “Derecho Procesal Constitucional-Acción de A., t 3, Astrea, Bs. As., 1988, ps. 429/430).

   En esta clase de procesos, la verosimilitud del derecho se presenta cuando la interesada acredita suficientemente la prescripción médica en orden al tratamiento de fertilización requerido, la situación de afiliada a la obra social o medicina prepaga y, además, individualiza la norma (tratado internacional, ley, decreto, resolución administrativa o reglamento de la institución prestadora) que sirve de sustento a la pretensión cautelar (esta CNCivComFed, esta Sala III, causa 1892/2020, del 26/11/2020).

   En tal sentido, deviene...