Sentencia nº JA 1995 IV, 605 - AyS 1995 III, 329 - LLBA 1996, 5 de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 29 de Agosto de 1995, expediente C 50323

• Ponente: Juez GHIONE (OP)
• Presidente: Laborde - Mercader - San Martín - Pisano - Negri - Rodríguez Villar - Salas - Ghione - Hitters
• Fecha de Resolución: 29 de Agosto de 1995
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General: La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de T.L. revocó la sentencia de primera instancia que había desestimado el interdicto de obra nueva promovido por Obdulia Correa contra M.L. de M. y, en consecuencia, condenó a esta última "a restablecer las cosas a su estado anterior al inicio de las obras que motivaron las presentes actuaciones..." (v. fs. 255/259; 234/237).

La vencida impugnó el pronunciamiento por medio de los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley y nulidad de fs. 262/267 vta.

El de nulidad único sobre el cual corresponde mi dictamen se funda en la violación del art. 156 de la Constitución de la Provincia. Señala la recurrente que se opuso a la demanda "alegando la conformidad de la actora para la realización de la obra", pero la Cámara limitó "el juzgamiento de tal asentimiento a la existencia o no de conformidad tácita", lo cual importa la preterición de una cuestión esencial.

En mi criterio, la sentencia es definitiva ("Acuerdos y Sentencias", 1988III, 608), pero el recurso no puede prosperar.

En efecto, la cuestión fue abordada y resuelta como puede verse en fs. 257 "in fine" y 258, sin que pueda revisarse en el ámbito de este recurso el acierto de la decisión ("Acuerdos y Sentencias", 1985III, 120).

Así lo dictamino.

La Plata, 21 de agosto de 1992 L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 29 de agosto de 1995, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores L., M., S.M., P., N., R.V., S., G., Hitters, para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 50.323, "Correa, O. contra L. de M., M.. Interdicto de obra nueva".

A N T E C E D E N T E S

El Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 2 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen desestimó el interdicto de obra nueva interpuesto.

La Cámara de Apelación departamental revocó la decisión. Se interpusieron, por la demandada, sendos recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ¿Han sido bien concedidos los recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley ?

   Caso afirmativo:

2. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

   Caso negativo:

3. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley ?

   V O T A C I O N

   A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor L. dijo:

   1. Esta Corte en numerosos precedentes ha decidido que no reviste, en principio, el carácter de definitiva, en los términos del art. 278 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial, la sentencia recaída en juicios de interdicto de obra nueva (cf. causas Ac. 27.008, resol. del 7VI78; Ac. 31.229, resol. del 4V82; Ac. 35.136, resol. del 30VII85; Ac. 35.421, resol. del 11III86).

   2. Sin embargo, en otras ocasiones les ha otorgado aquel carácter (cf. causas Ac. 19.281, resol. del 19XII72; Ac. 24.735, resol. del 15XI77; Ac. 25.890, resol. del 13XII77; en éstas de manera expresa y tácitamente en Ac. 29.169, al no formularse comentario alguno sobre su admisibilidad).

      En las causas citadas en último término recayó sentencia sobre el fondo del asunto con las siguientes fechas: 2V73 ("Acuerdos y Sentencias", 1973I545), 5XII78 ("Acuerdos y Sentencias", 1978III618), 19IX78 (inédita), 14X80 (D.J.B.A., t. 120, p. 84, respectivamente).

      3) En la especie se trata de un interdicto por una obra nueva realizada en parte en propiedad común y en parte en inmueble ajeno a quien acciona (art. 2499, C.C.; ver fs. 226 punto d, 2), en el que la sentencia de alzada ha condenado a la demandada a restablecer las cosas al estado anterior al inicio de las obras que motivaron los autos (v. fs. 259).

      Entiendo que tal decisión no es definitiva en el sentido que confiere a la expresión el art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial desde que no cancela la posibilidad de una ulterior reparación.

      En efecto, el Código Civil acuerda el juicio petitorio a todo aquel que fuese turbado o despojado de su posesión (art. 2482), aclarando expresamente que "el demandado vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él" (art. 2486).

      Si la acción por obra nueva tiene por objeto que a la terminación del juicio "se mande deshacer lo hecho" (art. 2500, Cód. cit.) no encuentro razón que impida se repare tal perjuicio mediante el ejercicio de la correspondiente acción real que es el medio "...de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado" (art. 2756, C.C.).

      Vale decir que la existencia de la acción real correspondiente para restablecer en su plenitud del derecho afectado, como así la posibilidad de obtener mediante su ejercicio la indemnización de los perjuicios que hubiera podido causar la sentencia dictada en autos demuestran que ésta no tiene las notas de definitividad que exige el mencionado art. 278 del ordenamiento procesal.

      No podría argumentarse en contrario sobre la base del texto del art. 616 del Código Procesal Civil y Comercial en cuanto no menciona al interdicto de obra nueva, no sólo porque éste es considerado por muchos autores como una especie de las acciones de mantener y recobrar, sino fundamentalmente porque el ritual no podría negar un remedio que concede el Código Civil (arts. 31 y 75 inc. 12, C.N.).

      S., pues, el petitorio, la sentencia dictada en la acción de obra nueva sólo produce cosa juzgada formal y el vencido puede intentar la acción petitoria que corresponda mediante el juicio ordinario posterior (Reimundín: "La acción posesoria de obra nueva" en J.A. Doctrina, 1974, pág. 586 y sigtes., esp. pág. 593).

      Por consecuencia, corresponde declarar mal concedidos los recursos de nulidad extraordinario y de inaplicabilidad de ley interpuestos a fs. 262/267.

      Voto por la negativa.

      A la misma primera cuestión planteada, el señor J. doctorM. dijo:

   1. La acción de que se trata en el sub lite es una acción posesoria, que se apoya exclusivamente en el hecho de la posesión, descripta en el art. 2351 del Código Civil y en su turbación (arts. 2498 y 2499, Cód. cit.).

      Esta acción posesoria, que se ejerce en autos, no está relacionada, en ningún aspecto, con el derecho a poseer de la actora (jus ad possessionem), expresión que sirve para referirse a un acreedor que exige que su deudor le transfiera la posesión (art. 2468, C.C.), o sea, que se trata de un derecho personal con muchísimos matices posibles (por ejemplo, art. 1409, Cód. cit.).

      Esta acción sub judice tampoco guarda ninguna relación con el derecho real de dominio. No interesa que quien invoque la posesión tenga o no tenga derecho a poseer; no interesa que el único poseedor legítimo sea quien resulte titular de un derecho real (art. 2355, C.C.).

      Por lo tanto, nada debe decidirse sobre la base de elementos propios del petitorio, como lo es el título en que se funda el derecho de propiedad.

      Para decidir, sólo interesa que el último estado de la posesión sea legítima o ilegítima (arts. 2469, 2471, 2472 y concs., C.C.).

      En ningún caso, ni siquiera en el supuesto del art. 2471 del Código Civil, que establece una excepción al principio general, y requiere el examen del título de propiedad, que es un dato propio del petitorio (art. 2758 y conc., C.C.), la sentencia que se dicte en el posesorio producirá efectos de cosa juzgada respecto del petitorio posterior, por lo menos respecto "del derecho de poseer por parte del demandante o demandado" (art. 2472, C.C.).

   2. Los límites que circundan la situación descripta en el punto anterior permiten suponer como posible que la aquí demandada, luego de cumplir los requisitos legales, promueva contra doña O.C., alguna acción real, como la reivindicatoria o como la negatoria, y en ese nuevo litigio se examine y se decida sobre el derecho de poseer esos inmuebles y, en su...