Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 30 de Junio de 2011, expediente 28.493/2009

• Fecha de Resolución: 30 de Junio de 2011

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SENTENCIA N° 95.544 CAUSA N° 28.493/2009 SALA IV

CORREA JONATAN YANGO MOHAMED C/ ARBUMASA S.A. S/

DESPIDO

JUZGADO N°57

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 30 DE

JUNIO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

La doctora G.E.M. dijo:

1. Contra la sentencia de fs. 215/218, se alzan la parte demandada a fs.

   224/vta., y la parte actora a fs. 225/231, ambas con réplica de su contraria a fs.

   233/237 y 238/vta., respectivamente. Asimismo, el perito contador apela la regulación de sus honorarios.

2. La demandada se queja en torno a la base de cálculo ($13.113,88) que se utilizó en el decisorio de grado anterior para determinar la cuantía de la indemnización por despido, pues, a su entender: a) la suma aludida “contiene rubros que no son normales ni habituales, como el de producción”; b) en el expte. administrativo Nº 1.207.602/07, homologado por Resolución Nº 233/07

   del 13/3/2007, las partes signatarias (SOMU y Cámaras pesqueras) establecen en su art. 54 que “a efectos de establecer el cálculo de la mejor remuneración mensual, normal y habitual para el cálculo indemnizatorio por cese y sustitutivo de preaviso, se considerará el promedio por todo concepto de los últimos doce meses o período inferior si no hubiese completado aquel”, que en el caso de autos el perito determinó en la suma de $6.712,94; c) que el uso de un promedio adopta los lineamientos de la Res. 259/00 del MTSS, utilizada por el juez para el cálculo del SAC y de las vacaciones; y d) no se aplicó la doctrina que emana de la CSJN en el precedente “Vizotti”1, habida cuenta que en los autos “F.,

   F. c/ Arbumasa S.A. s/ despido”, en trámite por ante el Juzgado del Fuero Nº60, se había determinado “el tope salarial para marineros” en el importe de $1.457,46, por lo que correspondía reducir la base de cálculo al 67% del salario pertinente determinado en autos según su postura a tales efectos ($6.712,94).

   C.S.J.N., 14/9/04, "V., C.A. c/ AMSA S.A. s/ despido".

   Ante todo, destaco que la apelante no rebate la línea argumental expuesta por la magistrada de grado anterior, en lo atinente a la interpretación que formuló

   sobre la remisión que efectúa el art. 55 del CCT Nº356/03 aplicable en el sub examine, al régimen que establece la LCT “para determinar los montos indemnizatorios”, y por la cual desestimó expresamente la pretensión de aquélla de aplicar en sentido estricto lo dispuesto por el art. 9 del CCT Nº370/71 para determinar la cuantía de la indemnización por despido; por lo que dicho extremo permanece firme en esta alzada (art. 116 LO).

   Sentado ello, la apelante omite discriminar cuáles serían “los rubros” que,

   a su entender, integrarían incorrectamente la base de cálculo impugnada, y su respectiva cuantía, como así también, cuál sería la prueba que avalaría su afirmación en cuanto a la ausencia del carácter normal y habitual de aquéllos,

   pues sólo mencionó a título de ejemplo el rubro “producción”, que, en principio,

   obedecería a las características particulares de la pesca obtenida, tal como se aprecia en los contratos de ajuste glosados a fs. 63/64, reconocidos por el demandante (v. capítulo III a fs. 96 vta.), y recibos de haberes adjuntados por éste a fs. 74 y 76, reconocidos por la contraria a fs. 122. Nótese que al contestar demanda, sin perjuicio de desconocer expresamente que la “remuneración mensual promedio del actor” ascendiera a la suma de $13.113,88, y de las extensas disquisiciones doctrinarias que formuló sobre la norma legal aplicable en torno a la cuestión medular en debate (régimen indemnizatorio según la actividad particular que desarrolla), se limitó a esgrimir que, de admitirse favorablemente la pretensión, debían ser “excluidos los improcedentes rubros que la componen y reducirse los otros en sus justos límites de acuerdo con el resultado de la prueba a producirse”, pero no brindó mayores explicaciones al respecto (v. capítulo “4. Sumas reclamadas”, a fs.66/vta). Asimismo, adjuntó el Anexo I a fs. 50, en el que, de acuerdo al detalle allí efectuado, consignó el salario bruto total percibido por el trabajador, sin discriminar conceptos y montos que lo integraban, y que permite apreciar que la suma aludida fue efectivamente la mejor devengada por el demandante durante el último período trabajado. El peritaje contable tampoco arroja luz sobre el punto, pues: a) luego de dejar constancia de los requisitos que exige el art. 245 de la LCT, el experto señaló las características especiales de la actividad en orden a la variabilidad de los conceptos e importes, aunque estableció que “la mayor remuneración dentro 2

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   del período del año último, a su baja, corresponde al mes de mayo 2007 con un valor de $13.113,88” (v. respuesta al punto 8) a fs. 180/181); b) el perito también determinó el promedio de remuneraciones para idéntico período en la suma de $6.712,94 (íd. anterior), aunque resultaría improcedente tomar dicho importe a los fines del art. 245 de la LCT, según la interpretación expuesta por la sentenciante que llega firme a esta alzada, y conforme la doctrina de esta Cámara que emana del Fallo Plenario Nº 298 del 5/10/2000, en autos “Brandi, R.A. c/ Lotería Nacional S.A.”, que impide aplicar promedios para establecer la base de cálculo en caso de remuneraciones variables; c) al requerírsele que determinara la composición del salario del actor, el experto se limitó a contestar dogmáticamente cuáles eran los conceptos que establece el CCT 356/03, pero sin determinar los rubros e importes percibidos o devengados mensualmente por el trabajador, circunstancia que también se advierte respecto a la variabilidad de USO OFICIAL

   aquél (v. respuestas a los puntos 10) y 11), a fs. 181/182); y d) con relación al periodo expresamente laborado, el perito también da cuenta de la percepción de salarios a órdenes, por enfermedad, por francos compensatorios, y vacaciones (v.

   respuesta al punto 5) a fs. 186). En síntesis, más allá de las respuestas formales brindadas por el experto, en modo alguno aportó elementos para determinar la existencia de rubros que no deberían integrar la base de cálculo, como afirmó

   genéricamente la demandada, e insiste en el agravio en estudio, pues tal omisión ni siquiera fue objeto de oportuna impugnación por su parte (v. fs. 195). Sin perjuicio de lo expuesto, que implica coincidir con la sentenciante de grado con argumentos negativos, mi coincidencia es también positivamente. Surge del art.

   55 del CCT Nº 356/03 y su remisión al CCT Nº 370/71, la aplicación de ambas normativas convencionales a las partes actuantes en esta litis; pero es destacable subrayar que ellos no se aplican a lo referente a los montos indemnizatorios, ya que en este caso se reenvía a la LCT a todos los efectos.

   Además, no escapa a mi análisis que la recurrente pretende introducir en esta instancia, argumentos que no fueron oportunamente esgrimidos al contestar demanda, como el reseñado sucintamente en el acápite b) del primer párrafo de este considerando, y que, por ello, tampoco fue sujeto a prueba alguna; por lo que su tratamiento en esta alzada deviene improcedente, habida cuenta que ello implicaría la clara vulneración del principio de congruencia (cfr. arts. 34 inc. 4,

   163 inc. 6, y 277 del CPCC), y de igualdad procesal entre las partes. Cabe 3

   señalar que, de acuerdo a lo normado por el art. 277 primer párrafo del CPCC, el Tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento respecto de aquellas cuestiones involucradas en la pretensión de la actora, y oportuna defensa de la demanda, por lo que su ámbito de conocimiento “…se encuentra limitado por el contenido de las cuestiones propuestas a la decisión del juez inferior y no a lo resuelto por éste en su sentencia”2, extremo que obsta a la viabilidad del agravio en cuestión.

   El hecho de que el uso de un promedio se condice con los lineamientos argumentales de la Resolución Nº 259/00 del Ministerio de Trabajo, no enerva lo resuelto en el decisorio de grado anterior, toda vez que no sólo se trata de cuestiones de diversa naturaleza, habida cuenta que la disposición citada se expide sobre el cálculo del aguinaldo y de las vacaciones, sin aludir siquiera a la indemnización por despido, sino que además, sólo resulta aplicable “al personal comprendido en el convenio colectivo de trabajo Nº 175/75” (v. fs. 123/130 y 155/157 y 158/160), extremo que no acontece en autos.

   En cuanto a la aplicación de un tope indemnizatorio, aún soslayando que ni siquiera se aportan datos que permitan apreciar la identidad de presupuestos fácticos con la causa que cita la apelante en el agravio en estudio, y que habría tramitado por ante el Juzgado del Fuero Nº60, ni tampoco cuál sería, en su caso,

   la cita jurisprudencial pertinente en la que pretende sustentar su pretensión;

   tampoco asiste razón a la recurrente sobre el punto, pues tal como destacó la Sra.

   Juez a quo, el Ministerio de Trabajo de la Nación informó que el CCT Nº 356/03

   aplicable al presente caso, carecía de tope, en atención a la atipicidad del régimen remuneratorio pactado entre las partes, por lo que no corresponde aplicar límite alguno (v. informe a fs. 158/160)3. Así se ha resuelto, con criterio que comparto que: “Cuando la demandada no ha acreditado que a la fecha del despido del actor existiera un tope que debiera tenerse en cuenta, no resulta de aplicación la doctrina que sentara la CSJN al decidir la causa “Vizzotti”. En efecto, en el caso tampoco surge un tope al consultar la página que publica la Dirección de Regulaciones del Trabajo del Ministerio de Trabajo, Empleo 2

   cfr. Palacio Lino Enrique “Derecho Procesal Civil”, T.V., pto. 667, pág. 461 de la primera edición, E..

   A.P...