Sentencia de Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii, 9 de Marzo de 2023, expediente CCF 011453/2022/CA001

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2023
• Emisor: Camara Civil y Comercial Federal- Sala Iii

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

CAUSA CCF N° 11.453/2.022/CA1 “C., C. c/ OSDE s/ AMPARO DE

SALUD”. JUZGADO n° 8, SECRETARÍA N° 16.

Buenos Aires, 9 de marzo de 2023.

VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la demandada el 24 de agosto de 2022, contra el pronunciamiento del 12 de julio de 2022 y su aclaratoria del 17 de agosto de igual año, el que fuera contestado por la accionante el 31 de agosto de 2022, y CONSIDERANDO:

1. La actora inició demanda de amparo con medida cautelar innovativa a efectos que se obligue a la obra social accionada a brindar la cobertura integral de tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad (FIV/ICSI), sin límite de extensión de cobertura y hasta 3 veces por año, incluyendo la medicación al 100%, gastos que ello demande y la eventual criopreservación de embriones con mantenimiento anual, en el Instituto Fecunditas.

   El juez de grado hizo lugar a la medida cautelar en cuestión y, en consecuencia, ordenó a la OSDE a que brinde la cobertura integral (100%)

   del tratamiento de fertilización de alta complejidad FIV/ICSI, y eventual criopreservación de embriones, durante 24 meses, en el Instituto Fecunditas,

   de conformidad con lo prescripto por su médico tratante, en los términos establecidos en la ley 26.862 y su decreto reglamentario n° 956/13.

2. En ocasión de fundar su apelación, la accionada se quejó

   porque el anterior magistrado hizo lugar a la medida cautelar objetada,

   omitiendo evaluar que el Decreto reglamentario n° 959/13 de la ley 26.862

   confería tres (3) tratamientos de alta complejidad como máximo, los que ya habían sido prestados por su parte en junio de 2018, enero de 2019 y mayo de 2021. Apuntó que, en consecuencia, no se configuró la verosimilitud del derecho requerida en la especie para el dictado de la medida cuestionada, no comprobándose tampoco el peligro en la demora, erigido también en recaudo necesario a ese respecto. Postuló, asimismo, que el carácter innovativo de la Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   36806886#359319008#20230309105251703

   medida cautelar concedida exigía que el magistrado adoptara mayores recaudos, lo que no ocurrió, por lo que cabía su revocatoria. Finalmente añadió que en el mejor de los casos, de corresponder, los tratamientos debían tener lugar en la sede de los prestadores dispuestos por su parte a ese efecto, a saber, Gens (sita en Quilmes) y Procrearte (sita en la Plata), y no en el escogido por la accionante.

3. Como punto de partida, resulta aplicable -en el contexto cautelar bajo examen- el criterio adoptado por el Alto Tribunal, en el sentido de interpretar que los pronunciamientos judiciales deben atender a la situación existente al momento de ser dictados (Fallos: 216:147; 243:146;

   244:298; 259:76; 267:499; 308:1087, 311: 787, 318: 2040, 321: 3646,

   328:4640, entre otros; esta CNCivComFed, esta Sala III, causa 1892/2020,

   del 26/11/2020; ídem, Sala II, causa n° 13.070/06 del 12/12/2007 y Sala I,

   causa n° 10543/2006 fallada el 13/3/2008 y sus citas de jurisprudencia;

   artículo 163, inciso 6º, CPCCN; S., N.P. “Derecho Procesal Constitucional-Acción de A., t 3, Astrea, Bs. As., 1988, ps. 429/430).

   D. relevante señalar que al momento de presentar la actora la solicitud de su cuarto tratamiento de fertilización, la demandada había denegado su concesión interpretando que el Decreto n° 956/2013,

   reglamentario de la Ley n° 26.682, no contemplaba la renovación anual de dicha prestación, limitando su obligación prestacional a tres tratamientos de por vida. Tales argumentos resultan coincidentes con la pertinente expresión de agravios, según se viera.

   Así las cosas, en este tipo de juicios, la verosimilitud del derecho se presenta cuando la interesada acredita suficientemente la prescripción médica en orden al tratamiento de fertilización requerido, la situación de afiliada a la obra social o medicina prepaga y, además, individualiza la norma (tratado internacional, ley, decreto, resolución administrativa o reglamento de la institución prestadora) que sirve de sustento a la pretensión cautelar.

   En el sub lite no está debatida la existencia de la certificación médica que ordena la realización del cuarto tratamiento de fertilización Fecha de firma: 09/03/2023

   Firmado por: F.A.U., JUEZ DE CAMARA

   Firmado por: G.A.A., JUEZ DE CAMARA

   36806886#359319008#20230309105251703

   Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA III

   referido supra, cuya negativa postuló la recurrente –véase carta documento del 6/6/2022, anejada al escrito de demanda de modo digital-, ni menos aún la condición de afiliada de la demandante a la obra social (véase a este respecto credencial acompañada al iniciar la acción). Lo que se halla controvertido, en cambio, es la cuestión relativa a la cantidad de intentos de tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad que deben ser cubiertos. Este...