Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 25 de Marzo de 2009, expediente P 99809

• Presidente: PETTIGIANI-SORIA-DE LAZZARI-KOGAN-NEGRI-GENOUD
• Fecha de Resolución: 25 de Marzo de 2009
• Emisor: SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 25 de marzo de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctoresP., S., de L., K., N., G.,se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 99.809, "C. ,J.L. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar parcialmente, mediante el pronunciamiento dictado el 17 de octubre de 2006, al recurso homónimo interpuesto por la defensa a favor del procesadoJ.L.C. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 2 del Departamento Judicial de Mercedes que lo condenara -en lo que interesa- a la pena de nueve años y seis meses de prisión de efectivo cumplimiento, accesorias legales y costas, por encontrarlo coautor responsable del delito de robo agravado por el empleo de armas. En consecuencia, casó parcialmente el fallo impugnado, declarando erróneamente aplicado el art. 41 bis del Código Penal en relación al art. 166 inc. 2 -según texto anterior a la ley 25.882- del mencionado cuerpo sustantivo, y disminuyó el monto de la pena impuesta al nombrado imputado -en el marco legal resultante de la exclusión de tal precepto (art. 41 bis, cit.) y a la luz de las pautas atenuantes y las restantes agravantes ponderadas en el decisorio dictado en la instancia de origen- a ocho años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (fs. 33/40, legajo de casación23.063).

El señor F.A. ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 52/55 vta.), el que fue concedido por esta Corte (fs. 67).

Oída la señora Procuradora General, dictada la providencia de autos, presentada la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penalpor el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación Penala fs. 80/81 vta. y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorP. dijo:

Coincido con lo dictaminado por la señora Procuradora General a fs. 70/77, en que el presente recurso resulta procedente.

1. El Tribunal de Casación Penal -a partir del voto del doctor M., que concitó la adhesión simple de los doctores Celesia y M.- haciendo lugar a uno de los agravios de la defensa, eliminó la agravante genérica contenida en el art. 41 bis del Código Penal y, en consecuencia, redujo el monto de pena impuesto al procesadoJ.L. C. (fs. 39 vta./40).

   Para así resolverlo, consideró que "... el art. 166 inc. 2º del C.P., texto anterior a la reforma introducida por la ley 25.882, es uno de aquellos casos en los que opera la cláusula de exclusión prevista en el último párrafo del art. 41 bis, toda vez que la circunstancia mencionada en el primer párrafo de esa norma se encuentra contemplada como elemento calificante del delito de robo agravado por el uso de armas, tal como estaba previsto antes de la modificación legal [introducida por la ley 25.882] [...], sin que aparezca ninguna circunstancia particular que permita sustraer este caso con el invariable criterio sentado por esta Sala a partir de [los] precedentes [reseñados -v. fs. 37, primer párrafo-]" (fs. 36 vta.,in fine/37).

2. A. contra ello, el señor F.A. ante el Tribunal de Casación denuncia la inobservancia del art. 41 bis del Código Penal (fs. 53, ap. V, primer párrafo). En ese sentido, considera que en elsub lite"... la comisión de un delito en el que ha mediado violencia o intimidación contra las personas y mediante el empleo de arma de fuego es una agravante específica de la general que prevé el uso de toda arma [ref. al art. 166 inc. 2 -texto anterior a la ley 25.882- C.P.] y, por ende, le cabe el incremento punitivo previsto en el art. 41 bis del Código Penal" (fs. 54 vta., segundo párrafo).

   En relación al fundamento de la aludida circunstancia contenida en el art. 41 bis -citado- el recurrente considera que "... [su] estimación diferenciada y el incremento de la severidad obedece a que el uso de arma de fuego es configurador de un abuso de superioridad que supone la existencia de una especie de desequilibrio entre las fuerzas del agresor y del...