Sentencia de Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba - Sentencia nº 21 de Sala Contencioso Administrativa, 25 de Abril de 2007

• Presidente del tribunal: Domingo Juan Sesin
• Número de registro: 684
• Fecha: 25 Abril 2007
• Emisor: Sala Contencioso Administrativa (Tribunal Superior de Justicia de Córdoba de Argentina)
• Número de sentencia: 21

En la ciudad de C�rdoba, a los veinticinco d�as del mes de abril de dos mil siete, siendo las doce horas, se re�nen en Acuerdo P�blico los Se�ores Vocales integrantes de la S. Contencioso Administrativa del Excmo. Tribunal Superior de Justicia, D.D.J.S., A�da L.�a T.T. y L.E.R., bajo la Presidencia del primero, a fin de dictar sentencia en estos autos caratulados: �JAMARDO, JUAN CARLOS C/ LOTER�A DE LA PROVINCIA DE C�RDOBA SOCIEDAD DEL ESTADO Y OTRA - PLENA JURISDICCI�N - RECURSO DE APELACI�N� (E.. Letra �J�, N� 01, iniciado el seis de abril de dos mil cinco), con motivo del recurso de apelaci�n interpuesto por el actor (fs. 728), fij�ndose las siguientes cuestiones a resolver:-

PRIMERA CUESTI�N: �Es procedente el recurso de apelaci�n?-

SEGUNDA CUESTI�N: �Qu� pronunciamiento corresponde?-

Conforme al sorteo que en este acto se realiza los Se�ores Vocales votan en el siguiente orden: D.D.J.S., A�da L.�a T.T. y L.E.R..-

A LA PRIMERA CUESTI�N PLANTEADA EL SE�OR VOCAL DOCTOR DOMINGO JUAN SESIN, DIJO:-

1. - A fs. 728 el accionante interpone recurso de apelaci�n en contra de la S.encia N�mero Doscientos treinta, dictada por la C�mara Contencioso Administrativa de Primera Nominaci�n el veintiocho de diciembre de dos mil cuatro (fs. 708/727vta.), mediante la cual, se resolvi�: �1) Rechazar la demanda contencioso administrativa de plena jurisdicci�n incoada por el Sr. J.C.J. en contra de la L.�a de la Provincia de C�rdoba Sociedad del Estado y la Provincia de C�rdoba. 2) Imponer las costas a la actora.�.-

   Concedido el recurso por Auto N�mero Trece de fecha nueve de febrero de dos mil cinco (fs. 729/729vta.), se elevan los autos a este Tribunal (fs. 734/734vta.), corri�ndose traslado a la impugnante (fs. 739), quien lo evacua a fs. 747/757, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas.

2. - La expresi�n de agravios admite el siguiente compendio:-

   Primer agravio:-

   Se�ala que el resolutorio puesto en crisis vulnera su derecho a obtener una respuesta razonada y fundada en derecho a su pretensi�n jur�dica.-

   Aduce que la motivaci�n del decisorio resulta dogm�tica en raz�n de no contener un adecuado an�lisis de los hechos postulados ni haber considerado las consecuencias de dicha decisi�n.

   Apunta que la S.enciante no consider�, con fundamento en preceptos legales que otorgan facultades discrecionales a la Administraci�n, las circunstancias f�cticas que invalidaban el obrar administrativo convalidando un obrar injusto.

   Objeta lo se�alado por el Tribunal de M�rito a fs. 29 del cuarto cuerpo en orden a su pertenencia al personal de la planta permanente de juego de las S. de Entretenimiento de la Provincia de C�rdoba, enmarcada por la Ley 5944 y conforme la reglamentaci�n que establezca la Ley 7233.

   Indica que la Judex a-quo se�al� que por imperio del art�culo 31 del estatuto particular, la autoridad de aplicaci�n est� facultada para fijar el destino del personal, traslados, etc. y que el art�culo 10 ib. establece que la decisi�n del lugar de trabajo resulta privativo del empleador, a�adiendo que el estatuto no contiene ning�n otro precepto que se refiera a los traslados del personal, s�lo el que autoriza al ex Banco Social de C�rdoba, ahora L.�a de C�rdoba -Sociedad del Estado- a establecer el destino de su personal y disponer su traslado.-

   Refiere que el fallo alude que por decisi�n del Directorio se resolvi� pagar, por �nica vez, la suma de Pesos Cuatrocientos ($ 400.-) en concepto de desarraigo en caso de que la autoridad administrativa por razones de servicio dispusiera el traslado permanente de un agente a otra sala. A lo dicho a�adi� la inexistencia de disposici�n que condicione la distancia de los traslados, a diferencia de lo que regula el art�culo 47 de la Ley 7233.

   Se agravia del hecho de que la S.enciante asegure que corresponde aplicar la Ley 5944 para realizar los traslados y que no existe limitaci�n relacionada a la distancia de aquellos, habida cuenta que concurren otros preceptos que limitan a la Administraci�n, como ser el art�culo 47 de la Ley 7233 y la Carta Magna que reconoce los derechos y garant�as de los particulares.-

   Expresa que en cuanto al reconocimiento de los gastos de vi�ticos, casa habitaci�n, traslados, etc., si bien no se hallan contemplados en la Ley 5944 se encuentran previstos en la Ley 7233 y en los principios que emanan de las Constituciones Nacional y Provincial.

   Segundo agravio:-

   Acusa que el Tribunal de M�rito al manifestar en su decisorio que no consta en autos el decreto de su designaci�n definitiva, no analiz� la prueba en su integridad.-

   Ello por cuanto, sigue, surge del expediente administrativo -fs. 286 a 288- el decreto del Poder Ejecutivo Provincial donde se promueve a los agentes de planta permanente a la categor�a superior, circunstancia que evidencia su car�cter de empleado p�blico dependiente del Gobierno Provincial.-

   Concluye que el Poder Ejecutivo Provincial es su empleador y por lo tanto es quien debe responder respecto a la nulidad solicitada de la Resoluci�n N�mero 014 y las que se dictaron como antecedente o consecuente por la Sociedad del Estado -qui�n s�lo administra y fiscaliza el juego en la Provincia- dejando sin efecto el acto o el cese del traslado peticionado en la demanda en el �mbito administrativo.

   Tercer agravio:-

   Apunta que �ste estriba en que el resolutorio carece de una respuesta razonada y fundada en derecho respecto de cu�les son las facultades regladas o discrecionales de la Administraci�n para considerar que el acto administrativo en crisis constituye un acto de reserva de la misma, no d�ndose supuestos de arbitrariedad o desviaci�n de poder.-

   Acusa que el acto jurisdiccional no brind� una respuesta completa e integral a los planteos deducidos por su parte. As�, dice que el Tribunal a-quo no explic� como concluy� que los actos dictados eran reservados y discrecionales de la Administraci�n, como tampoco analiz� las cuestiones de hecho y derecho que particularizaron el acto para determinar que no existi� arbitrariedad, desproporci�n o desviaci�n de poder.-

   Adem�s asegura que no indag� si en el caso se hab�a configurado un abuso del �jus variandi� con su traslado a otra jurisdicci�n sin su consentimiento y expresa oposici�n.-

   Con cita de la doctrina del �Control Judicial Suficiente� denuncia que el decisorio no dio respuesta a las garant�as que consagran los art�culos 14 y 18 de la Constituci�n Nacional, ya que la decisi�n jurisdiccional al ser hu�rfana de fundamentos vulnera las garant�as citadas, viol�ndose as� los derechos de propiedad y de trabajar por un evidente abuso por parte de la Administraci�n del jus variandi.-

   Postula que el cometido del acto de traslado pudo haberse cumplido con un trabajo a comisi�n o un traslado temporario con la conformidad del agente, el cual, afirma, lo hubiere aceptado por un tiempo cierto y determinado, de manera de no modificar las condiciones del trabajo con disminuci�n de su remuneraci�n al ejercer su funci�n por el mismo salario pero sin reintegro de los gastos que afronta para cumplir su tarea en el nuevo lugar de destino.

   Dice que la S.enciante no analiz� los l�mites de la discrecionalidad, elemento que constituye el freno que tiene la Administraci�n en sus actos respecto de los derechos subjetivos de los ciudadanos-administrados.-

   Asevera que el acto administrativo de traslado resulta inv�lido porque viol� el l�mite de lo discrecional. Afirma que la invocaci�n de hechos o antecedentes inexistentes como los que se afirman en el decisorio constituyen causal, en los t�rminos del art�culo 14 inciso �a� de la Ley 19.549/72 (sic), de nulidad.

   Refiere que se encuentran frente a lo que se conoce como actos de la Administraci�n de regulaci�n indirecta, en el sentido que la misma se encuentra ligada a las normas de derecho civil, laboral, etc., aunque ning�n precepto lo haya consagrado de manera expresa.

   Estima que el orden jur�dico prev� para el caso de colisi�n de derechos de la Administraci�n y los particulares la aplicaci�n del art�culo 28 de la Constituci�n Nacional. En su inteligencia expresa que la actividad administrativa est� alcanzada por la regulaci�n residual que ofrece la Constituci�n cuando la actividad se desarrolla de manera que afecte los derechos y garant�as de ra�z constitucional, verbigracia: libertad, propiedad, dignidad, honor, derecho al trabajo, remuneraci�n justa e igual remuneraci�n por igual tarea. Cita jurisprudencia.

   Reconoce que no obstante existir la discrecionalidad del ente para actuar, ella encuentra su l�mite por la racionalidad y la proporcionalidad de la medida, las cuales no fueron tenidas en cuenta cuando se dispuso el traslado del Se�or J..-

   Reflexiona que si era necesario reestructurar la sala del Casino de M., la medida de la racionalidad estaba dada en que su traslado debi� ser con car�cter provisorio y con reconocimiento de los vi�ticos, adicionales y gastos hasta tanto se obtuviera el consentimiento de alguno de los setecientos treinta (730) empleados de juego de las distintas S. que conforman la �rbita provincial, satisfaci�ndose de esta forma las razones de servicio invocadas.

   Entiende que la decisi�n discrecional del funcionario se torna ileg�tima a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y expresa, pero s� es irrazonable cuando no guarda proporci�n entre los medios que emplea y el fin que la ley pretende.-

   Alega que debi� preverse qui�nes quer�an cubrir los cargos en la S. de M., ya que no resulta razonable el acto que dispone un traslado laboral a una distancia de doscientos cincuenta kil�metros (250 km.) del lugar de su domicilio y de la planta permanente donde el obrero laboraba, con igual remuneraci�n y sin afrontar ning�n gasto.

   Ello, prosigue, produce en los hechos una disminuci�n del salario, quebr�ndose la ecuaci�n econ�mica laboral de igual remuneraci�n por igual tarea, ya que al final del per�odo mensual ha utilizado todo su haber para trasladarse diariamente para cumplir con...