El control de convencionalidad en el contexto de la tensión entre el margen de apreciación nacional y el 'ius contitutionale commune' latinoamericano

• Autor: Federico Agustín Acheriteguy
• Cargo: Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC)
• Páginas: 52-104

52

REVISTA Derecho Constitucional

ΕΛ ΧΟΝΤΡΟΛ ∆Ε ΧΟΝςΕΝΧΙΟΝΑΛΙ∆Α∆

ΕΝ ΕΛ ΧΟΝΤΕΞΤΟ ∆Ε ΛΑ

ΤΕΝΣΙΟΝ ΕΝΤΡΕ ΕΛ ΜΑΡΓΕΝ ∆Ε

ΑΠΡΕΧΙΑΧΙΟΝ ΝΑΧΙΟΝΑΛ Ψ ΕΛ ΙΥΣ

ΧΟΝΣΤΙΤΥΤΙΟΝΑΛΕ ΧΟΜΜΥΝΕ

ΛΑΤΙΝΟΑΜΕΡΙΧΑΝΟ

ΤΗΕ ΧΟΝΤΡΟΛ ΟΦ ΧΟΝςΕΝΤΙΟΝΑΛΙΤΨ ΙΝ ΤΗΕ

ΧΟΝΤΕΞΤ ΟΦ ΤΗΕ ΤΕΝΣΙΟΝ ΒΕΤΩΕΕΝ ΤΗΕ ΝΑΤΙΟΝΑΛ

ΜΑΡΓΙΝ ΟΦ ΑΠΠΡΕΧΙΑΤΙΟΝ ΑΝ∆ ΤΗΕ ΛΑΤΙΝ ΑΜΕΡΙΧΑΝ

ΙΥΣ ΧΟΝΣΤΙΤΥΤΙΟΝΑΛΕ ΧΟΜΜΥΝΕ

Φεδεριχο Αγυστιν ΑΧΗΕΡΙΤΕΓΥΨ1

ΡΕΣΥΜΕΝ:

Εν εστε τραβαϕο σε αβορδαρ〈 ελ τενσο εθυιλιβριο εξιστεντε εντρε λασ φυερζασ χεντριφυγασ ψ

χεντρπετασ δελ προχεσο δε χονστρυχχι⌠ν δελ δερεχηο ιντερναχιοναλ δε λοσ δερεχηοσ ηυ−

µανοσ εν Λατινοαµριχα, α σαβερ: λασ δοχτρινασ δελ ιυσ χονστιτυιοναλεχοµµυνεαµερι−

χανυµ ψ δελ µαργεν δε απρεχιαχι⌠ν ναχιοναλ.

Εν ταλ σεντιδο, νυεστρα ηιπ⌠τεσισ εσ θυε υν αν〈λισισ χρτιχο δε λασ τεσισ θυε προπονεν λα

χονσολιδαχι⌠ν δε υν δερεχηο χονστιτυχιοναλ χοµν λατινοαµεριχανο, α τραϖσ δε λα οβρα

δε λα Χορτε Ιντεραµεριχανα δε ∆ερεχηοσ Ηυµανοσ εν ελ εϕερχιχιο δελ χοντρολ δε χονϖεν−

χιοναλιδαδ, αρροϕα λα χονχλυσι⌠ν δε θυε αθυελ, πορ ελ µοµεντο, νο εσ µ〈σ θυε υν ορδε−

ναµιεντο δε µνιµοσ, ψ θυε, χοµο χονσεχυενχια, λα δοχτρινα δελ µαργεν δε απρεχιαχι⌠ν

ναχιοναλ σεγυιρ〈 εστανδο ϖιγεντε εν εστα παρτε δελ µυνδο.

ABSTRACT

is paper will address the tense balance between centrifugal and centripetal forces in the

process of building international human rights law in Latin America, namely: the doctrines of

the iusconstituionale commune americanum and the national margin of appreciation.

In this sense, our hypothesis is that a critical analysis of the theses that propose the

consolidation of a Latin American common constitutional right, through the work of the

Inter-American Court of Human Rights in the exercise of conventionality control, yields the

conclusion that that, for the moment, is nothing more than a minimum order, and that, as a

consequence, the doctrine of the national margin of appreciation will continue to be in force

in this part of the world

1 Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Especialista en Derecho Procesal Constitucional por la

Universidad Blas Pascal (UBP). Adscripto en las asignaturas Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional de Córdoba (UNC). Correo electrónico: facheriteguy@hotmail.com.

53

Α∇Ο 2021  Ν∨ΜΕΡΟ 2  ΠΠ 52−104

ΦΕ∆ΕΡΙΧΟ ΑΓΥΣΤΙΝ ΑΧΗΕΡΙΤΕΓΥΨ

ΠΑΛΑΒΡΑΣ ΧΛΑςΕ: ∆οχτρινα δελ µαργεν δε απρεχιαχι⌠ν ναχιοναλ. ιυσ χονστιτυτιοναλεχοµ−

µυνε λατινοαµεριχανο. Χοντρολ δε χονϖενχιοναλιδαδ. Ρεσ ιντερπρετατα. Προπορχιοναλιδαδ.

KEY WORDS: Doctrine ohenationalmarginofappreciation. Latin American ius constitutionale-

commune. Conventionality control. Res interpretata. Proportionality

Ι. Ιντροδυχχι⌠ν

Εν ελ πρεσεντε εστυδιο σε αβορδαρ〈 υν ασπεχτο δελ χοντρολ δε χονϖενχιοναλιδαδ θυε, αχ−

τυαλµεντε, ηα δαδο λυγαρ α υν ιντενσο δεβατε εν λα δοχτρινα εσπεχιαλιζαδα: ελ εσπαχιο δε

discrecionalidad de los Estados partes del sistema interamericano para congurar, en

γενεραλ, λα δισχιπλινα δε λοσ δερεχηοσ ηυµανοσ ρεχονοχιδοσ εν ελ Παχτο δε Σαν ϑοσ δε

Χοστα Ριχα, δε αχυερδο α λασ παρτιχυλαριδαδεσ δε χαδα ρεαλιδαδ ναχιοναλ.

Εστα ποσιβιλιδαδ, θυε ηα σιδο δε ηεχηο ρεχονοχιδα πορ λοσ τριβυναλεσ δε λοσ σιστεµασ ρε−

γιοναλεσ δε προτεχχι⌠ν δε λοσ δερεχηοσ ηυµανοσ, ηα θυεδαδο ενµαρχαδα δεντρο δε λο

θυε σε ηα δαδο εν λλαµαρ λα δοχτρινα δελ µαργεν δε απρεχιαχι⌠ν ναχιοναλ.

Εστα δοχτρινα, σι βιεν νο εσ νεγαδα εν εστα παρτε δελ ορβε, ηα τενιδο φριχχιονεσ χυανδο

ηα εντραδο εν χονταχτο χον υνα δε λασ µ〈σ νοϖεδοσασ χρεαχιονεσ δε λα δοχτρινα ιντερνα−

χιοναλιστα, αποψαδα πορ αλγυνοσ φαλλοσ δε λα Χορτε Ιντεραµεριχανα δε ∆ερεχηοσ Ηυµανοσ,

διχταδοσ εν ελ µαρχο δελ εϕερχιχιο δελ χοντρολ δε χονϖενχιοναλιδαδ: εσταµοσ ηαβλανδο δε

υν ιυσ χονστιτυτιοναλεχοµµυνε πενσαδο παρα Αµριχα Λατινα.

Ασ ψ τοδο, ε ινδεπενδιεντεµεντε δελ εµπε〉ο θυε σε ηα πυεστο παρα χονσολιδαρ εστα

λτιµα ιδεα, χονσιδεραµοσ, ϕυντο χον βυενα παρτε δε λα δοχτρινα, θυε τοδαϖα νο πυεδε

σοστενερσε θυε εστεµοσ εν πρεσενχια δε υν αυτντιχο δερεχηο χονστιτυχιοναλ χοµν εν

Latinoamérica, razón por la cual, en denitiva, el margen de apreciación de los Estados

δελ σιστεµα σεγυιρ〈 ϕυγανδο υν παπελ ιµπορταντε α λα ηορα δελ εϕερχιχιο ελ χοντρολ δε

χονϖενχιοναλιδαδ.

Εν εστε ορδεν, ψ πορ ταλεσ ραζονεσ, σε ιµπονε, εν λο θυε σιγυε, ελ αβορδαϕε δελ µαρχο

τε⌠ριχο εξιστεντε αχερχα δε λα µενχιοναδα δοχτρινα δελ µαργεν, παρα λυεγο ποδερ εντραρ

αλ αν〈λισισ δε λα απλιχαχι⌠ν εφεχτιϖα θυε ηα τενιδο εν λα ϕυρισπρυδενχια δε λοσ ⌠ργανοσ

δελ σιστεµα ιντεραµεριχανο δε προτεχχι⌠ν δε λοσ δερεχηοσ ηυµανοσ −Χοµισι⌠ν ψ Χορτε

Ιντεραµεριχανασ δε ∆ερεχηοσ Ηυµανοσ−. Εν χυαντο α εστο λτιµο, σε αδϖερτιρ〈 σοβρε λασ

διφερενχιασ θυε τυϖο ελ δεσαρρολλο δε εστε ινστιτυτο εν λα ϕυρισπρυδενχια δελ σιστεµα ευρο−

πεο, εν δονδε σε λε διο µαψορ προταγονισµο α λα δισχρεχι⌠ν ναχιοναλ.

Πορ λτιµο, λλεγαρεµοσ αλ εστυδιο δελ συργιµιεντο ψ εϖολυχι⌠ν δε λα ιδεα δε υν ιυσ χοµµυ−

νε αµεριχανο εν µατερια δε δερεχηοσ ηυµανοσ, ϖινχυλ〈νδολα χον λοσ νυεϖοσ αλχανχεσ

θυε συσ δεφενσορεσ προπιχιαν παρα ελ χοντρολ δε χονϖενχιοναλιδαδ. Εν εστε χοντεξτο, πο−

δρ〈 αδϖερτιρσε θυε, ασ χοµο λα χονστρυχχι⌠ν τε⌠ριχα δε υν δερεχηο χονστιτυχιοναλ χοµν

ποδρα συπριµιρ, εν χιερτο µοδο, λοσ παρτιχυλαρισµοσ θυε σε εϖιδενχιαν εν λα ρεγι⌠ν, λασ

δυδασ θυε συργεν σοβρε λα πλαυσιβιλιδαδ δε συ χονχρετιζαχι⌠ν τερµινα πορ ρεϖιταλιζαρ λα

δοχτρινα δελ µαργεν δε απρεχιαχι⌠ν ναχιοναλ.

ΙΙ. Λα δοχτρινα δελ µαργεν δε απρεχιαχι⌠ν ναχιοναλ: αβορδαϕε τε⌠ριχο

1. Πρελιµιναρεσ

54

REVISTA Derecho Constitucional

ΕΛ ΧΟΝΤΡΟΛ ∆Ε ΧΟΝςΕΝΧΙΟΝΑΛΙ∆Α∆ ΕΝ ΕΛ ΧΟΝΤΕΞΤΟ ∆Ε ΛΑ ΤΕΝΣΙΟΝ ΕΝΤΡΕ ΕΛ ΜΑΡΓΕΝ ∆Ε

ΑΠΡΕΧΙΑΧΙΟΝ ΝΑΧΙΟΝΑΛ Ψ ΕΛ ΙΥΣ ΧΟΝΣΤΙΤΥΤΙΟΝΑΛΕ ΧΟΜΜΥΝΕ ΛΑΤΙΝΟΑΜΕΡΙΧΑΝΟ

Αντεσ δε εντραρ πλεναµεντε αλ εστυδιο δε λασ χονστρυχχιονεσ τε⌠ριχασ αχερχα δε λα δοχ−

τρινα δελ µαργεν δε απρεχιαχι⌠ν ναχιοναλ, δεβε αδϖερτιρσε θυε ελλα ηα τενιδο υν αλχανχε

θυε εξχεδε ελ χαµπο δελ δερεχηο ιντερναχιοναλ δε λοσ δερεχηοσ ηυµανοσ, α ταλ πυντο

θυε εσ χονσιδεραδα, αχτυαλµεντε, χοµο υνα δοχτρινα γενεραλ δελ δερεχηο ιντερναχιοναλ.2

Νο οβσταντε, αθυ νοσ ενφοχαρεµοσ εν ελ χαµπο δε λοσ δερεχηοσ ηυµανοσ ψ, εν ταλ χον−

τεξτο, ρεσυλτα φυνδαµενταλ τενερ εν χυεντα ελ χαρ〈χτερ υνιϖερσαλ δε αθυελλοσ, ελ χυαλ εσ

ρεχονοχιδο εν λοσ µλτιπλεσ ινστρυµεντοσ ιντερναχιοναλεσ θυε σε ηαν συσχριπτο σοβρε λα

µατερια.3 ∆εσδε εστα περσπεχτιϖα, χονστιτυψε υν αχοντεχιµιεντο φυνδαµενταλ λα αδοπ−

χι⌠ν, µεδιαντε χονσενσο ιντερναχιοναλ, δε λα ∆εχλαραχι⌠ν Υνιϖερσαλ δε λοσ ∆ερεχηοσ Ηυ−

µανοσ εν 1948.4

Μασ, α πεσαρ δε λα χονχρεχι⌠ν δε ταν νοταβλε εσφυερζο, σε δεσταχα υν ηεχηο συχεδιδο

ηαχε ψα υν τιεµπο εν ελ µαρχο δε λα Σεγυνδα Χονφερενχια Μυνδιαλ δε ∆ερεχηοσ Ηυµα−

νοσ δε λασ Ναχιονεσ Υνιδασ ρεαλιζαδα εν ςιενα εν 1993. Αλλ, αδθυιρι⌠ γραν προταγονισµο

ελ δεβατε ινιχιαδο πορ υν γρυπο δε Εσταδοσ, εν συ µαψορα πασεσ ασι〈τιχοσ, θυε αλζαρον

συ θυεϕα εν χοντρα δε λοσ πρινχιπιοσ θυε χονσαγραβα λα ∆εχλαραχι⌠ν Υνιϖερσαλ, εν ταντο

reejaban únicamente lo que ellos consideraban valores occidentales.5

Εν ταλ σεντιδο, εστοσ πασεσ αδϖιρτιερον θυε Οχχιδεντε σε εσταβα εντροµετιενδο εν συσ

asuntos internos, al imponerles su propia denición de los derechos humanos, la cual

νο σιεµπρε εσταβα εν χονσονανχια χον συσ τραδιχιονεσ χυλτυραλεσ, λο θυε ιµπλιχαβα, εν

denitiva, que se estaba poniendo en tela de juicio la misma idea de la universalidad de

αθυελλοσ.6

Εστε ηεχηο, θυε θυιζ〈σ ηοψ ποδρα χονσιδεραρσε ανεχδ⌠τιχο, δεµυεστρα θυε ελ τραβαϕο δε

λα χοµυνιδαδ ιντερναχιοναλ, εν λοσ λτιµοσ 50 α〉οσ, ηα περµιτιδο αλχανζαρ ελ χονσενσο

νιχαµεντε εν τορνο α εστ〈νδαρεσ µνιµοσ δε ρεχονοχιµιεντο ψ προτεχχι⌠ν δε δερεχηοσ

ηυµανοσ, ψα θυε, εν ελ µυνδο, αχτυαλµεντε, ρεσυλταν εϖιδεντεσ λασ διφερενχιασ, νο σολο

χυλτυραλεσ σινο ταµβιν ϕυρδιχασ, εν λο θυε ηαχε αλ χοντενιδο δε ταλεσ δερεχηοσ ψ χ⌠µο

προτεγερλοσ.7

Ψ οτρο ταντο πυεδε πρεδιχαρσε, ινχλυσο, αδ ιντρα δε λοσ νιϖελεσ ρεγιοναλεσ δε προτεχχι⌠ν,

ψα θυε, χοµο λα προπια δοχτρινα δεσταχα, λα ϖιρτυδ θυε τιενεν εν χοµν λοσ προχεσοσ δε

2 NUÑEZ POBLETE, Manuel (2012): “Sobre la doctrina del margen de apreciación nacional. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos

constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los derechos humanos” en NUÑEZ POBLETE, Manuel y ACOSTA ALVARADO,

Paola Andrea (coords.): El margen de apreciación en el sistema interamericano de derechos humanos: proyecciones regionales y nacionales, México D. F.,

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, pp. 3 – 49; p. 7.

3 BENAVIDES CASALS, María Angelica (2009): El consenso y el margen de apreciación en la protección de los derechos humanos, Ius et Praxis n° 1 (Año

15), pp. 295 – 310 (http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v15n1/art09.pdf) (fecha de consulta: 05 de enero de 2018); p. 296..

4 CERNA, Christina Mónica (1995): “La universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural: la realización de los derechos humanos en

diferentes contextos socioculturales” en CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto y GONZALEZ VOLIO, Lorena (comps.): Estudios Básicos de Derechos

Humanos (vol. 2), San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Fundación Mc Arthur - García Hnos., pp. 377 – 396; p. 377.

5 CERNA, Christina Mónica (1995): “La universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural: la realización de los derechos humanos en

diferentes contextos socioculturales” en CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto y GONZALEZ VOLIO, Lorena (comps.): Estudios Básicos de Derechos

Humanos (vol. 2), San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Fundación Mc Arthur - García Hnos., pp. 377 – 396; p. 377 y 378.

6 CERNA, Christina Mónica (1995): “La universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural: la realización de los derechos humanos en

diferentes contextos socioculturales” en CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto y GONZALEZ VOLIO, Lorena (comps.): Estudios Básicos de Derechos

Humanos (vol. 2), San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos - Fundación Mc Arthur - García Hnos., pp. 377 – 396; p. 377.

7 BENAVIDES CASALS, María Angelica (2009): El consenso y el margen de apreciación en la protección de los derechos humanos, Ius et Praxis n° 1 (Año

15), pp. 295 – 310 (http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v15n1/art09.pdf) (fecha de consulta: 05 de enero de 2018); p. 297.