Contratos inmobiliarios en moneda extranjera, restricciones cambiarias e imprevisión (2013)

Autor:Dr. Enrique Luis Abatti - Dr. Ival Rocca (h) - Dra. María Cristina Guzmán
 
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SUMARIO: I.-- Introducción. - II.-- Imprevisión contractual. - III.- Compraventa en moneda extranjera. - IV.-- Hipoteca en moneda extranjera. - V.-- Locación urbana. - VI.-- Leasing inmobiliario. - VII.-- Fideicomiso inmobiliario - VIII.-- Incorporación del CEDIN como instrumento de pago. – IX.- Conclusiones. – Bibliografía.

I.-- INTRODUCCIÓN.

Antecedentes.

Con las restricciones cambiarias han surgido innumerables situaciones conflictivas relacionadas al cumplimiento de obligaciones en dólares u otras monedas extranjeras en los contratos. En este trabajo nos circunscribiremos exclusivamente al ámbito de los contratos inmobiliarios y analizaremos las consecuencias de la pesificación de hecho generada por diversas resoluciones del BCRA y la AFIP -normas de cuarta categoría conforme al art. 31 de la CN- que en definitiva en la práctica modificaron los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, sin haber pasado por el necesario trámite parlamentario que genere una ley del Congreso Nacional para reformar estos artículos.

Analizaremos distintos supuestos que se presentan en la hipoteca, la compraventa, la locación urbana, el fideicomiso y el leasing, donde se han pactado obligaciones en moneda extrajera a la luz de la “pesificación de hecho” y la imprevisión contractual por la excesiva onerosidad sobreviviente del brusco cambio de cotización de las divisas contra el peso y la innegable inflación generada el los últimos tiempos, amén de la fuerza mayor por el hecho del príncipe.

El Estado impide cumplir los contratos.

La decisión de instalar el “cepo cambiario” por medio de una resolución de la AFIP (res. gral. AFIP 3210/2011) que impone al BCRA grandes restricciones para adquirir moneda extranjera (excluye ahora incluso ahorrarla), genera la imposibilidad de cumplir una variedad de contratos vinculados al ámbito inmobiliario (compraventa, locación, leasing, fideicomiso), cuya moneda de pago es primordialmente el dólar estadounidense.

Devaluación y “pesificación”.

Las disposiciones cambiarias, tomadas -según la explicación oficial-, para evitar incrementos en cotizaciones de monedas extranjeras sobre la nuestra, han provocado el efecto contrario o sea, “corrida bancaria” y apreciamiento del dólar marginal (“blue”) que, al ampliar su diferencia con el “oficial”, genera una virtual devaluación del peso, quizás por la natural desconfianza de los ciudadanos y habitantes del país, recordando lo acontecido en los años 2001 y 2002 y, antes, por ej. 1989, más los inolvidables “Sigotazo” y “Rodrigazo”, hechos que están en la memoria colectiva. Ampliaron la incertidumbre declaraciones de algunos funcionarios y proyectos legislativos para “pesificar”: a-) Proyecto de ley denominado "Recuperación de la cultura de la moneda nacional en Argentina", del diputado nacional (FPV) Edgardo Depetri; b-) Proyecto del senador del GEN -FAP- Jaime Linares.

Los contratos y la economía en general que a su vez “chocaban” con el propio Anteproyecto de Código Civil impulsado desde la presidencia (El anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión creada por dec. 191/2011 del PEN, decía: Parágrafo 6º Obligaciones de dar dinero ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.). En cambio, hoy ya en simpatía con la corriente pesificadora, estos artículos del Proyecto fueron reformados, así vemos como el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión creada por dec. 191/2011 del PEN y luego de presentado al Senado Nacional modificado silenciosamente por el PEN, ahora dice: ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal .. ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada ( Fuente Sistema Argentino de Información Jurídica “www.infojus.gov.ar“; ).

La “pesificación” ¿es soberanía?

Ya con anterioridad a la reforma de los arts. 617 y 619 del Cód. Civil por la Ley de Convertibilidad y Desindexación 23.928 de 1991, el Dr. Jorge H. Alterini en un profundo aporte doctrinario, sostenía que “en relación a las contrataciones que involucran a la moneda extranjera, las soluciones jurídicas suelen estar influidas por prejuicios injustificados, pues el plausible sentimiento nacional que anida en el intérprete lo conduce a forzar criterios que desfiguran el recto sentido de las directivas que brinda al respecto la legislación vigente y que frenan la agilidad de las negociaciones o en definitiva las frustran.” ( Alterini, Jorge Horacio, Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca, LL, 1987-E, 873).

La publicidad de proyectos pesificadores de los dos legisladores produjo un resultado regresivo del peso, tal como pretender apagar el fuego con nafta; los ahorristas retiran ahorros en dólares de los bancos y los que no los tienen tratan de conseguirlos, las aventuradas inversiones genuinas se dilatan o esfuman y las que ya están se quieren ir, contrariándose una vez más nuestra frágil economía y estancando su desarrollo. Se abofetean, entre otras, las enormes inversiones inmobiliarias, olvidando que en toda la última década, con su efecto multiplicador tanto han acompañado el impulso de nuestra economía.

El dólar como moneda del contrato (arts. 617 y 619 CC).

Conforme los arts. 617 y 619 de nuestro Cód. Civil vigente (art. 617. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero; art. 619. Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento), la única forma para que el deudor cancele la obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato, es con su entrega, sea dólares u otra la moneda foránea pactada. No existe distinta posibilidad para el obligado, salvo que el contrato lo prevea o en su defecto, el acreedor lo admita. Sin embargo, la AFIP., discrecionalmente y sin brindar razón fundada alguna, lo impide cuando niega al deudor adquirir en el mercado oficial cambiario, la divisa necesaria para cumplir su débito contractual, hecho que ha motivado la presentación por los perjudicados de varios amparos judiciales con resultados disímiles.

El “argentino oro” ¿moneda de cuenta del contrato?

Ante la actual incertidumbre sobre el futuro de la libre circulación del dólar en Argentina, la prohibición de reajustar o indexar de la ley 23.928 (ref. por ley 25.561), la creciente inflación, la pesificación y otras adversidades, podría contemplarse usar el “argentino oro” como moneda de cuenta del contrato, tal como lo propusimos hace años ya, en circunstancias similares ( Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “No es necesario contratar en dólares para preservar el equilibrio contractual: El uso del argentino-oro”, LL, 1990-C, p. 1146), porque tiene cotización del BCRA (en parte por su valor intrínseco) y es utilizado para calcular indemnizaciones en varias leyes vigentes. En ese entonces (año 1990) sostuvimos que “Numerosos contratos usuales presentan inconvenientes en sus instrumentaciones, con motivo de la inestabilidad de nuestra moneda corriente. Hay compraventas inmobiliarias que —con los consiguientes trastornos e inseguridades— deben ser escrituradas directamente, porque en el lapso de espera del boleto de la escritura aparecen importantes sorpresas. Hay hipotecas en las que aun estando de acuerdo las partes no se pueden concretar, con motivo de la prohibición del art. 125 del decreto nacional 2080/1980 ( ADLA, XL-D, p. 4126), de inscribir montos en otra moneda que la de curso legal en el país. Hay locaciones de bienes y fondos comerciales o industriales importantes que “quedan en el tintero”, porque la obligatoriedad de los in sinceros índices oficiales de ajuste, trocan al propio tiempo las condiciones. El uso del argentino-oro, que es moneda argentina de curso legal, puede alejar todas estas inconveniencias”.

¿Fuerza mayor? ¿Aprovechamiento de la situación por el deudor?

En principio, el deudor que no consigue adquirir moneda extranjera en el banco o casa de cambio por el rechazo de la AFIP que lo declara “inconsistente” sin razón fundada alguna, deberá tomar la precaución de concurrir al acto de intento de compra de la divisa con un escribano, dejando constancia de ello en acta notarial. Además, tendrá que presentarse luego en la Agencia de la AFIP de su domicilio fiscal, también con notario, a pedir explicaciones por la negativa y, si como pasa en la mayoría de los casos, tampoco recibe una razón valedera de ello, podrá luego presentarse, siempre con el escribano, al acto de cancelación de la obligación con la cantidad de pesos necesaria para comprar los dólares adeudados, “al cambio oficial”. Así podría invocar “fuerza mayor” o “acto del príncipe” (art. 514 Cód. Civil) y, si su pago cancelatorio (no a cuenta) es rechazado por el acreedor, podría intentar consignarlo judicialmente.

Sin embargo, consideramos que ello no habilitaría admisión de la acción por consignación, por lo menos en la...

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