El contrato forzoso

• Autor: Pablo L. Llauró
• Cargo: Abogado (UBA). Master en Derecho Empresario (Universidad Austral). Post-master en Derecho Empresario (Universidad Austral). Posgrado en Derecho de las Telecomunicaciones (Pontificia Universidad Católica Argentina). Certificación Internacional en Ética y Compliance, IFCA (International Federation of Compliance Associations) y la AAEC (Asociación...
• Páginas: 1-37

Llauró, El contrato forzoso

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El contrato forzoso*

Por Pablo L. Llauró1

Introducción

Los cambios económicos estructurales de las últimas décadas, que implicaron

la aparición de numerosas mega-empresas privadas prestadoras de servicios públi-

cos, no han hecho sino actualizar el debate sobre la naturaleza jurídica de las relacio-

nes con sus clientes.

Del análisis de esa relación jurídica se advierten ciertas características que la

diferencian de aquella que existe en la clásica contratación en masa, motivo por el

cual cabe preguntarse si ese esquema jurídico tradicional es capaz de abarcar a las

contrataciones que realiza la empresa privada prestadora de servicios públicos o si

éstas constituyen un fenómeno que, si bien guarda similitudes con aquélla, debe dife-

renciarse.

A tal efecto será necesario repasar los presupuestos del contrato de adhesión,

a fin de analizar si éstos se presentan en las referidas contrataciones. Si ello no es

así, cabría entonces distinguir ambos fenómenos tanto en su concepto, en los presu-

puestos que los originan y en las consecuencias interpretativas que de ellos se deri-

van.

Sin perjuicio de que los supuestos a los que aquí se hará referencia guardan

relación con los servicios públicos que presta una em presa privada, el presente trabajo

no constituye un estudio sobre derecho administrativo sino que, contrariamente, el

aspecto a analizar se vincula únicamente con la relación contractual entre la empresa

y el cliente. Ello no implica desconocer la fuerte incidencia del derecho público en el

contrato que, en definitiva, se celebrará entre dos particulares.

En otras palabras, sin perjuicio de que el análisis a realizar es, estrictamente,

de derecho privado, debe destacarse que la duplicidad de las relaciones jurídicas del

prestador de servicios implica que la relación empresa-cliente se encuentra configu-

rada por elementos determinados en la relación Estado-empresa.

La metodología a seguir coincide con la secuencia lógica que cabe otorgar al

tratamiento del tema. De este modo, y luego del planteo general que aquí se hace, el

presente trabajo se divide en cuatro capítulos, los cuales abarcarán las siguientes

cuestiones.

El capítulo I, como parte introductoria, tratará las distintas modalidades de la

contratación en masa y la influencia del orden público económico sobre ellas, sin

* Bibliografía recomendada.

1 Abogado (UBA). Master en Derecho Empresario (Universidad Austral). Post-master en Dere-

cho Empresario (Universidad Austral). Posgrado en Derecho de las Telecomunicaciones (Pontificia

Universidad Católica Argentina). Certificación Internacional en Ética y Compliance, IFCA (International

Federation of Compliance Associations) y la AAEC (Asociación Argentina de Ética y Compliance)

(UCEMA).

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perjuicio de lo que se señala bajo el título cuestión terminológica que, más allá de lo

que puede sugerir, guarda estricta relación con los conceptos dominantes de este tra-

bajo.

En el capítulo II se ubicará conceptualmente al contrato forzoso, se desarrollará

el estudio de las restricciones a la autonomía de la voluntad y sus relaciones con otras

categorías.

En el capítulo III haremos la apuntada distinción entre la clásica contratación

en masa y las contrataciones que realiza la empresa privada prestadora de servicios

públicos, para lo cual se analizarán en detalle los presupuestos que originan al cono-

cido contrato de adhesión y su inexistencia en nuestro contrato.

En el capítulo IV se tratará la cuestión relacionada con el iter negocial previo,

el rol de la voluntad y, como consecuencia de las distinciones efectuadas, las pautas

interpretativas que deben otorgarse a las contrataciones que aquí se analizan.

Finalmente, en la última parte del trabajo, se pondrán de resalto las conclusio-

nes más significativas.

CAPÍTULO PRIMERO

LA CONTRATACIÓN EN MASA Y EL CONTRATO FORZOSO

1. Consideraciones previas

El liberalismo político y económico encontró su reflejo en la s relaciones jurídicas

a través del principio de la autonomía de la voluntad, en el que la libertad contractual

constituyó su expresión más característica.

El amplio espectro de los servicios públicos ha sido afectado por lo que común-

mente se denomina socialización del derecho, la cual ha impregnado con su sello

indeleble los presupuestos básicos de la contratación que tenían lugar bajo la plena

vigencia del principio de la autonomía privada, si es que ésta existió alguna vez en

una forma químicamente pura2.

En efecto, contrariamente a lo que podría suponerse, las circunstancias que

han alentado durante las últimas décadas el desarrollo de los principios anti individua-

listas3 pueden encontrarse en una amplia gama de contrataciones, en mayor o menor

grado, desde tiempos remotos.

2 En rigor, así como en el plano económico la vigencia irrestricta del principio del laissez faire

no existió nunca, ni fue propugnada en forma absoluta por Adam Smith, como erróneamente suele

creerse, tampoco la autonomía de la voluntad en la esfera contractual careció en algún momento de

cierto tipo de cortapisas. Los propios códigos civiles decimonónicos, que siguieron la impronta indivi-

dualista del Code Napoleon, contienen algunas disposiciones limitativas de la regla pacta sunt ser-

vanda, generalmente asociadas al respeto de la moral y las buenas costumbres. El Código Civil argen-

tino, que comenzó a regir en 1871, fulmina con la nulidad a los actos jurídicos cuyo objeto sea contrario

a las buenas costumbres (art. 953), también reflejado en el Código Civil y Comercial.

3 Vallespinos señala que tanto por las circunstancias de he cho que significaron las dos guerras

mundiales, como por el auge de la socialización del Derecho, se permitió el crecimiento del

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El mundo occidental ha observado con asombro como, sobre todo a partir de

la revolución que en todos los órdenes se desatara por el desarrollo de la producción

en masa, la noción clásica de contrato ha perdido en medida significativa una de sus

notas características: la voluntad de los contratantes ha sufrido la influencia del incre-

mento de poder en manos de grandes productores o industriales, que a veces llevan,

al mismo tiempo, actividades monopólicas.

A tal incremento de poder se sumaron también el derivado de las reglas de la

economía de escala, el de los grupos u organizaciones intermedias, y el del Estado

que, ya en tutela de la parte débil, ya en protección o promoción de intereses genera-

les, se introduce, con prescindencia de la voluntad de los cocontratantes, en la mecá-

nica contractual, imponiendo formas, condiciones o efectos predeterminados.

Esta situación se ve agravada por los convenios intersectoriales e internacio-

nales que operan también con prescindencia de las voluntades de los particulares.

Es evidente que los moldes clásicos del contrato se han, cuando menos, resen-

tido: las partes no actúan con la antigua libertad contractual y los efectos y co ndiciones

de sus acuerdos se ven modificados o sustituidos por voluntades de terceros, entre

los que se destaca el Estado.

Es el caso también de los servicios públicos. En Argentina, así han sido decla-

rados el transporte y la distribución de gas y de electricidad, el transporte ferroviario,

la provisión de agua potable y la operación del sistema de desagües cloacales mien-

tras que no asumen ese carácter las actividades de generación de electricidad y de

gas, las que configuran meras actividades de interés público.

En cuanto al servicio telefónico, cuadra apuntar que, a la declaración legislativa

de la ley 19.798 –que lo considera servicio público–, se añade la circunstancia de que

el pliego que sirvió de base para la licitación y el contrato de transferencia hacen re-

ferencia al servicio público que deben prestar los licenciatarios, aparte de que su ré-

gimen jurídico, contiene, en aspectos sustanciales, principios propios del régimen ju-

rídico que rige los servicios públicos (v.gr., en materia de obligatoriedad e igualdad

tarifaria) al menos mientras subsista la exclusividad de las licencias4.

En este orden de ideas, Broseta Pont señala que si el contrato mercantil es el

medio jurídico por el que las empresas realizan su actividad económica, bien con otras

empresas, bien con el sector de los consumidores, es lógico que la fisonomía tradicio-

nal o clásica de los contratos mercantiles haya sufrido las consecuencias del interven-

cionismo estatal en la economía.

Este intervencionismo ha generado la crisis total o parcial del dogma de la au-

tonomía de la voluntad de las partes, crisis que se ha manifestado de diversas mane-

ras: mediante la aparición de los contratos forzosos o impuestos para quienes se

intervencionismo estatal y por ende la constitución de un dirigismo contractual acorde a las nuevas

circunstancias socio-económicas del mundo. Asimismo, agrega que la postura intervencionista del Es-

tado estaba en plena consonancia con los postulados de socializ ación del Derecho que nacieron a fines

del siglo XIX y que han cobrado pleno desarrollo en nuestros días al procurar una mayor protección del

individuo en su relación de sociedad (Vallespinos, Carlos G., La libertad en la contratación contempo-

ránea, LL, 1984-A-886).

4 Cassagne, Juan C., Los marcos regulatorios de los servicios públicos y la inserción de la

técnica contractual, LL, 1994-D-948, punto I.