Consideraciones críticas sobre la función de la Jurisprudencia en el Derecho Continental

• Autor: Arturo Caumont
• Páginas: 33-49

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CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE LA FUNCIÓN

DE LA JURISPRUDENCIA EN EL
DERECHO CONTINENTAL

Por Arturo Caumont

I. I NTRODUCCIÓN

El debate histórico sobre el rol de la Jurisprudencia en los sistemas jurídicos de corte continental se ha desarrollado sobre la base de formulaciones técnicas y iusfilosóficas que, sin perjuicio de las variantes consignadas por los diferentes autores a través de los más variados enfoques y planteos, son susceptibles de colocarse alrededor de un eje central consistente en la idoneidad o inidoneidad de las sentencias para crear normas jurídicas más allá del límite comportado por el caso per se y, de manera corolaria, a las partes de las contiendas que las decisiones jurisdiccionales dirimen¹.

En efecto, la principal cuestión debatida en sede de atribuciones y potestades de los magistrados ha sido la concerniente a los efectos que a las decisiones jurisdiccionales públicas y estatales se les debe asignar

¹La producción autoral sobre la materia es tan vasta y conocida que no parece sino excesivo inventariarla a manera de fondo bibliográfico. Es notorio que el tema abordado asume carácter histórico en derecho dada la condición inveterada de las discusiones a su alrededor y a mérito de la trascendencia que posee en el delicado campo de la Filosofía y de la Teoría General de las disciplinas jurídicas así como en el de los abordajes propuestos por la Epistemología. No obstante, el riesgo que se corre al pretender sintetizar en

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en el área normativa, vale decir, en el sensible territorio de las consecuencias vinculantes que los fallos puedan eventualmente poseer con relación no sólo a los sujetos que en el proceso tienen la calidad de partes sino, asimismo, a quienes no están involucrados en la contienda sometida al discernimiento resolutorio de los jueces autores de las providencias por cuyo través se deciden los litigios².

La problemática comprendida en el debate incluye un fuerte componente axiológico derivado, asimismo, de contenidos ideológicos que inciden en la formulación de las posiciones en controversia y que resultan

derecho cuando la variedad temática y subtemática abruma por su vastedad, es cierto que uno de los ejes centrales de la cuestión resulta ser el atingente a la fungibilización de los poderes normativos en relación a la creación de reglas de derecho. Sin perjuicio, pues, de los innumerables aportes doctrinarios en la materia puede considerarse paradigmático en la actualidad el debate DWORKIN – HART, como asimismo lo plantea el profesor Julio César RIVERA en la clase universitaria recogida en artículo titulado “Los límites de las facultades judiciales en el régimen de división de poderes y en el sistema de fuentes del derecho privado argentino” que tuvo la gentile-za de enviar a este autor, estudio que él mismo describe así: “Este trabajo es la versión escrita de una clase dictada con motivo de la inauguración del sistema de la editorial La Ley de atención a los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la presentación del Léxico Universitario. De ello dio oportunamente noticia el suplemento actualidad del diario La Ley. Se nos pidió que eligiéramos un tema que se vinculara con la jurisprudencia, y como en ese momento era omnipresente la existencia de un procedimiento judicial en la provincia de Córdoba destinado a “interpretar” la cláusula transitoria 9ª de la Constitución Nacional, nos pareció conveniente alertar a los estudiantes sobre los excesos a que se expone una sociedad en la cual los poderes del Estado exorbitan sus facultades constitucionalmente atribuidas. De modo que ésta es una clase universitaria, a la que hemos agregado algunas notas para posibilitar la identificación de autores y obras, y en la que damos nuestro punto de vista sobre un tema antiguo como el derecho mismo: el alcance las atribuciones de los jueces ante la ley y en consideración a los demás poderes”.

²Como recuerda el profesor RIVERA “El modelo positivista en la versión de HART es el de la discreción judicial. Este distinguido filósofo del derecho sostiene que debido a que la vaguedad es una característica del lenguaje jurídico y a que en la decisión de los casos difíciles existe más de una interpretación razonable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretación que consideren más ade-

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más ostensibles en la corriente que propugna la condición jurígena extraparticular de los pronunciamientos jurisdiccionales, de cuyo análisis emerge la propensión a insertar la variable “justicia”, en general, y “justicia del caso”, en concreto, como elementos que configuran el perfil diferenciador de la tendencia y en tanto ambos resultan ser consicuada; en estas circunstancias excepcionales, el juez no está aplicando el derecho, sino creándolo para el caso concreto. DWORKIN elabora el modelo de la respuesta correcta. Conforme a este modelo, el juez siempre encuentra una respuesta correcta en el derecho preestablecido; en los casos difíciles los jueces no basan sus decisiones en objetivos sociales ni en directrices políticas (que definen los otros poderes). Los casos difíciles se resuelven en base a principios que fundamentan derechos. De este modo la función del Poder Judicial no es crear derechos sino garantizar derechos preestablecidos, lo que resulta congruente con la separación de poderes y el sometimiento del juez a la ley. El juez no tiene poder político, su función es garantizar derechos individuales y no señalar los objetivos sociales. Su función es distinta a la de los otros poderes. Al no crear derechos el juez, sino garantizarlos, no crea normas que además serían retroactivas. En cuanto a la sujeción de los jueces al sistema de fuentes que corresponde al derecho concreto de un Estado, fue tratada por DWORKIN al hacer la crítica demoledora de Robert BORK cuando fuera nominado para juez de la Corte Suprema de los EE.UU. DWORKIN critica

a BORK que en su actuación como juez se apartaba del sistema de fuentes del derecho americano. Dice el filósofo estadounidense que atañe a la responsabilidad del juez y al cumplimiento de su deber, el respetar tanto la jurisprudencia anterior (esté o no de acuerdo con ella) como el sistema de fuentes en general. El desconocimiento del sistema de fuentes es calificado por DWORKIN

como lawless judging que es traducido como enjuiciamiento antijurídico o al margen del método legal. Las ideas de DWORKIN sobre el punto han sido condensadas por uno de sus comentaristas, el profesor español Miguel BELTRÁN,

del modo que sigue: la teoría constitucional de un juez no le permite situarse al margen del sistema de fuentes; el juez que prefiere su propia teoría al sistema de fuentes, incurre en terrorismo judicial; no hay nada tan peligroso para el ordenamiento jurídico (en concreto para la seguridad jurídica garantizada por las decisiones judiciales) como un juez que aplica una teoría prescindiendo de los cánones interpretativos y del método legalmente establecido (en particular del sistema de fuentes). Es irrelevante cuál sea el resultado —en términos de justicia o injusticia— de tal apartamiento; una sentencia justa dictada al margen del procedimiento legalmente establecido (procedimiento cuyo fin es precisamente la garantía del Estado de Derecho) sencillamente no es de recibo, y ni siquiera es de recibo si por justa se entiende ajustada a derecho”. (ob. cit.)

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deradas, por las posturas que asignan tal condición jurígena extraparticular, el desideratum de la actividad de los jueces, circunstancia que deriva la cuestión hacia dos territorios de indudable trascendencia para comprender la razón por la cual el debate entre ambas corrientes no sólo se ha planteado sino, también, se ha mantenido en el tiempo, no sin épocas de recrudecimiento en algunas comunidades jurídicas de neto corte continental³.

Los dos territorios a los cuales la inserción de aquella variable denominable “justicia del caso” ha conducido son, en términos especiales, la definición de justicia y el contenido conceptual de la función jurisdiccional, ejes sustantivos alrededor de los cuales gira de constante, explícita o implícitamente, la confrontación entre las dos vertientes de pensamiento.

La paradoja vigente en la postura que reconoce a los pronunciamientos jurisdiccionales idoneidad para crear normas jurídicas más allá del marco perimetral de los intereses en contienda que los mismos resuelven radica en que el concepto de justicia con que operan es tan frecuente en las mentas como indefinido en su contenido y en su alcance significacional.

Ello es verdaderamente paradójico por cuanto ninguna de las corrientes que afirma la condición jurigenética general de las sentencias puede trascender hacia terrenos objetivos en los que abreve una noción que sea susceptible de colocarse como dato técnicamente vinculante en sede científica por su calidad debida de enunciado con validez general, más allá de toda duda razonable, como se exige en tiendas cientistas, y más allá de la contrastación⁴a la cual sea necesariamente sometida si posee vocación cierta de sustento. El concepto de justicia con que se manejan las tendencias que, aún en los sistemas de Derecho Continen-

³En esta línea de detección empírica RIVERA afirma que: “En un segundo plano, en el caso de los jueces de derecho privado a veces se comprueba la pretensión —inicialmente legítima sin duda— de hacer justicia en el caso concreto, para lo cual se recurre a soluciones ajenas al sistema de fuentes del derecho privado consagrado en el art. 16 del Código Civil” (se refiere al Código Civil argentino, obviamente comprendido en un sistema de Derecho Continental). Julio César RIVERA, ob.cit. Véase asimismo Arturo CAUMONT, “La función jurisdiccional del...