Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 19 de Febrero de 2002, expediente AC 71580

• Presidente: Pettigiani-Negri-Hitters-de Lázzari-San Martín-Salas-Pisano
• Fecha de Resolución: 19 de Febrero de 2002
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

1. El Tribunal de Familia de Bahía Blanca rechazó -por mayoría- la demanda de reintegro de la menor J.C. deducida por sus padres L.E.C. y S. E. F. (fs. 231/244).

   Contra dicho pronunciamiento el Asesor de Incapaces y el Defensor Oficial, interponen sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 248/256 y fs. 257/263).

   En su apoyo, el representante del Ministerio Pupilar denuncia violación de los arts., 264, 265, 275, 308, 317, 923, 953 del Código Civil; 7,8,9 de la ley 23.849, y absurda valoración de los hechos y la prueba con cita de los arts. 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial.

   Aduce -en síntesis- que el Tribunal “a quo” ha desconocido la preceptiva legal que regula los deberes-derechos de la patria potestad, al considerar irrevocable la entrega en guarda por acta notarial efectuada exclusivamente por la madre del menor, sin intervención ni consentimiento paterno.

   Consecuentemente, también enerva el mandato de la Convención de los Derechos del Niño que privilegia el derecho del causante a conocer y ser criado por sus padres, resultando su separación de estricta excepción frente a situaciones de extrema gravedad, que no se dan en el caso.

   En tal sentido, argüye que se ha valorado la prueba pericial en forma contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia, extrayéndose conclusiones descalificantes de la aptitud de los progenitores por la ausencia de un proyecto de vida y sus escasos recursos económicos, lo que conduciría al absurdo de la invariable intervención judicial para dar en adopción a todos los hijos de pobres con desavenencias familiares.

   Por su parte el Sr. Defensor Oficial denuncia la transgresión de los arts. 7, 8, 9, 21 inc. a) ley 23.849: 264, 264 bis, 265, 275, 308, 317 del Código Civil y absurdo con cita de los arts. 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial.

   Sostiene en lo esencial, que el interés superior del causante ha sido desinterpretado, al impedírsele ser criado por sus padres y otorgándolo en guarda adoptiva contra la explícita voluntad de éstos.

   Que en modo alguno puede atribuirse al acta notarial suscripta únicamente por la madre, efectos jurídicos irrevocables, sin considerar que su licitud fue cuestionada en sede penal.

   Tampoco la relación emocional entre el menor y sus guardadores, establecida durante doce meses, puede servir de argumento para rechazar la restitución, desde que ese lapso se debió a demoras procesales ajenas a los padres, quiénes comenzaron su reclamo días después de nacida la niña.

   Finalmente esgrime que las constancias probatorias de la causa, absolución de posiciones e informes periciales, han sido desinterpretadas merced al particular punto de vista de los juzgadores respecto al entorno familiar y económico de los actores.

2. Entiendo que los agravios traídos habilitan el tratamiento conjunto de las quejas adelantando desde ya mi opinión favorable a su progreso.

   Consigno como lo he hecho en anteriores ocasiones, que la guarda con fines de adopción presupone invariablemente la comprobación del “abandono” del niño por quiénes por ley están obligados a su cuidado: sus padres; ya que es esa única situación la que constituye la “causa eficiente” o el “justo motivo” de la adopción, a la cual este tipo de guarda tiende (conf. dict. Ac. 69.426 -S.- del 4-2-98).

   Partiendo de este principio, toda manifestación de voluntad de los progenitores concediendo en guarda adoptiva a su hijo, aunque esté vertida en instrumento público, en modo alguno puede considerarse irrevocable, pues “esa entrega no constituye un acto de disposición del menor, cual objeto, ni un acuerdo de voluntades, propio de un contrato, porque la Patria Potestad es un plexo de deberes-derecho-funciones intransferibles, inalienables, irrenunciables e imprescriptibles, más allá del puro consentimiento a ser declinada” (conf. J.. Entre Ríos T. 68 p. 1030; dict. “in re” S., Clara ob. cit.).

   Ello así viene definido legalmente por los arts. 18, 19, 21, 264, 306, 844, 845, 872, 874, 1038, 1047 y cc. del Código Civil, y encuentra su correspondencia en el derecho constitucional del niño a “conocer y ser criado por sus padres”, y a “no ser separado de ellos, salvo necesidad” (art. 75 inc. 22 Const. Nac.; arts. 7, 8, 9 ley 23.849).

   Sólo al magistrado le compete apreciar si se han verificado las circunstancias que colocan a un menor en un desamparo tal, que “precise” de ser emplazado en un nuevo estado familiar mediante la adopción -previa su entrega en guarda-, como medida de protección más adecuada a la problemática individual.

   De modo que, frente a la guarda adoptiva instrumentada en acta notarial, siempre corresponde la intervención judicial a fin de no menoscabar la autoridad del J. en la materia, colocándolo en la indebida, y no querida, función de homologar actuaciones extrajudiciales que exhiben grave mengua de los derechos del niño.

   Agrego que conforme con lo que llevo dicho, el nuevo régimen de adopción dispone la actuación exclusiva y excluyente de los jueces en el otorgamiento de guardas con fines de adopción (arts. 316, 318 C.C.; ley 24.779).

   Sobre estas bases de estricto orden legal que permiten superar la inmutabilidad de la entrega en guarda adoptiva de J.C. efectuada por acta notarial, resta apreciar si existen motivos que desde la mirada del interés de la causante -única posible- impidan el pleno ejercicio de la Patria Potestad que sus padres reclaman, colocándola en la extrema situación de ser separada de ellos (arts. 264, 265, 306, 307 del C.C., arts. 7, 8, 9 ley 23.849, art. 75 inc. 22 C.N..)

   Y en este quehacer yerra en su labor axiológica (art. 384 del C.P.C.) el voto que hace mayoría, consignando afirmaciones tales como que: F. entregó a su hija fruto de una larga maduración de la idea a través de la mayor parte de su embarazo, que culminó con la solicitada intervención del grupo de apoyo; la inmadurez de la madre y su situación económica; la inestabilidad del padre; que está en juego la salud física y espiritual de una persona, que aparecen como producto de su propia cosecha sin apoyatura en las constancias de la causa.

   Por el contrario, de los elementos probatorios obrantes, surge que el contexto fáctico que rodeara el inicial desprendimiento materno condicionó el acto a punto de impedir, lógicamente, considerárselo libre y voluntario: madre sola, a cargo de tres hijos, sin residencia, apremiada económicamente, padeciendo los recientes fallecimientos de su padre y hermano; por lo que decide y efectiviza la entrega -con la intermediación de un equipo de adopción- a pocas horas de nacida su hija, en el mismo nosocomio donde diera a luz.

   También consta su pronto arrepentimiento, su insistente y formal reclamo, sumado al del progenitor de la causante, firme en su intención de asumir sus obligaciones paternas y para con la madre de la menor (fs.15, 113, 114 e/o).

   Y si bien pesa sobre ellos el informe socio-ambiental de fs. 105 y el psicológico de fs. 115, estimo que el primero se encuentra contrarrestado con las constancias de fs. 13 v./14 y las antes citadas; y el segundo no ofrece las certezas que corresponde exigir sobre las ineptitud de los progenitores para hacerse cargo de su hija, sino meras dudas e interrogantes personales de la perito.

   En consecuencia no considero que J.C. se encuentre en un estado de desamparo o abandono que justifique la separación de su familia de sangre, impidiendo su reintegro, como tampoco existe el desapego afectivo y moral que da motivo a la adopción, la cual se halla pendiente de las resultas del presente (fs. 130).

   No dejo de desconocer las dificultades económicas y familiares por las que atraviesan los padres, pero existe voluntad de superarlas, tendiéndose a ello como se ilustra a fs. 104 y vta. y ss., a lo que contribuirá la orientación y apoyo que brinde el propio Tribunal de Familia y el Ministerio Público.

   Por todo lo expuesto, opino que corresponde casar el fallo de fs. 231/244, disponiéndose la restitución de J.C. a sus padres, solicitando a V.E. otorgue al presente preferente tramitación, con el objeto de evitar el perjuicio que el transcurso del tiempo ocasiona la definición de este tipo de situaciones.

   La P., agosto 13 de 1998 - L.M.N.

   A C U E R D O

   En la ciudad de La Plata, a diecinueve de febrero de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votación: doctores P., N., Hitters, de L., S.M., S., P. se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 71.580, “C., L.E. y F., S. E. contra A., O.M. y R., M.. Reintegro de hija”.

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bahía Blanca rechazó, por mayoría, la demanda que por reintegro de la menor J.C. entablaran contra sus guardadores los padres de la misma.

Se interpusieron, por el Asesor de Menores y el Defensor Oficial, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Son fundados los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de fs. 248/256 y fs. 257/263?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. El Asesor de Incapaces funda su queja (fs. 248/256) en el quebranto de los arts. 264, 265, 275, 308, 317, 923 y 953 del Código Civil; 7, 8 y 9 de la Ley 23.849; y 384 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; denuncia asimismo la existencia de absurdo en la valoración de la prueba.

   En tal sentido, y en lo que importa destacar, alega que la adquisición de la guarda se produjo violentando los derechos-deberes de la patria potestad, por cuanto no medió el consentimiento conjunto de ambos progenitores, siendo sólo la madre, la que a través del acta notarial, hizo entrega de...