Sentencia de Cámara de Apelación de Circuito de Santa Fe, 9 de Octubre de 2020

• Presidente: 486/20
• Fecha de Resolución: 9 de Octubre de 2020
• Emisor: Cámara de Apelación de Circuito de Santa Fe

CLOSTER, V.G. C/ ACUÑA, R.A. Y OTROS S/ SUMARIO

21-22617767-9

Cámara A.ación de Circuito

En la ciudad de Santa Fe, a los nueve días del mes de octubre del año dos mil veinte, se reúnen en acuerdo ordinario los integrantes de la CÁMARA DE APELACIÓN DE CIRCUITO, D.J.M.M., MARIO CÉSAR BARUCCA y G.A.R. para resolver acerca del recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Señor Juez de Primera Instancia de Circuito número 28 de la ciudad de Santo Tomé, en los caratulados "CLOSTER, V.G. C/ ACUÑA, R.A. Y OTROS S/ SUMARIO" (CUIJ 21-22617767-9). Al fin preindicado el Tribunal pasa a decidir las siguientes cuestiones:

1ra.- ¿Es nula la sentencia venida en revisión?

2da.- ¿En su caso, es justa?

3ra.- ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

Determinado el orden de votación en virtud del cual los señores Jueces de Cámara realizaron el estudio de la causa, a la primera cuestión el D.R. dijo:

El recurso de nulidad no ha sido sostenido en esta instancia, por lo que, no existiendo -además- circunstancias que permitan declararla de oficio, deberá ser considerado desierto.

Voto, pues, por la negativa.

Los doctores MIRANDE y BARUCCA por idénticos fundamentos que expusieron con términos similares, votan asimismo por la negativa a la primera cuestión planteada.

A la segunda cuestión el D.R. dijo:

1. Por sentencia del 17 de abril del año 2019, el a quo dispuso, en lo que aquí resulta de interés: "...1) Rechazar la demanda instaurada. 2) Imponer las costas a la parte actora...".

2. Contra esa resolución interpuso la actora recursos de nulidad y apelación. Dichos recursos resultaron concedidos en relación y con efecto suspensivo a foja 189.

3. Ya en esta Sede los autos y corrido que fue el pertinente traslado, en la expresión de agravios de fojas 206/208, la actora desarrolló los que pueden sucintamente resumirse en que: desde un punto de vista general se queja que la sentencia dictada en autos es en base a consideraciones de hecho y derecho que considera erróneas.

   Agregó, ya fundando el recurso, que habiendo la accionada contestado la demanda en forma extemporánea, como así también ofrecido prueba fuera de término, el juez de primera instancia, pese a reconocer las consecuencias legalmente previstas (art. 143 C.P.C.C.S.F.) en los argumentos de la sentencia no se ajusta a lo preceptuado por la ley. Cita jurisprudencia al respecto.

   De idéntica forma se quejó que la sentencia no es razonada en sus considerandos y en tanto, no obstante lo indicado, se dispuso, como medida de mejor proveer, la realización de una constatación cinco años después del inicio de la causa.

   Así, se queja de que la sentencia afirma que el asador fue construido conforme las exigencias del Código Civil, siendo que fue reacondicionado con posterioridad a la demanda.

   Seguidamente, siempre en relación a la contestación tardía de la demandada y la consecuente inversión de la carga probatoria, adujo que en cuanto a la chimenea del asador que se encuentra cerca de la ventana del actor, "la demandada" no pudo probar que dicho artefacto no produzca los efectos indeseados y perturbadores de la normal convivencia de la actora y su familia, y expresó que el juez a quo habló en potencial al resumir en la frase "que el humo que expulsa la chimenea no debiera afectar la vivienda de la actora ...".

   Insistió que si bien la constatación nada refiere a los malos olores, los mismos deben considerarse probados ante la incontestación de la demanda, existiendo un explícito abuso del derecho por parte del demandado al establecer un emprendimiento de esas características -comedor de pescado- y no adoptar las condiciones de higiene y salubridad, pese a la falta de contralor.

   En párrafo aparte, cuestionó la valoración negativa que hizo el juzgador sobre la credibilidad de la testigo C.S., quien no fue tachada oportunamente, por lo que, sus dichos, no pueden ser descalificados a priori por el juez sentenciante.

   En este orden de ideas consideró que la cuestión no devino en abstracta a pesar de lo resuelto puesto que la arbitrariedad y el abuso de derecho no han dejado de persistir en el tiempo.

   Finalmente manifestó que la conducta antijurídica del demandado amerita la indemnización estimada en la suma de $ 30.000, a fin de resarcir el daño moral causado.

4. Corrido traslado a la contraria para contestar agravios, lo hizo a foja 228 solicitando el rechazo de la postulación de su adversario.

5. Sin perjuicio de lo expuesto al tratar la cuestión anterior, es dable mencionar que la recurrente formula quejas que quedan entre medio de un cuestionamiento a la legalidad y a la justicia del fallo.

   Ello por cuanto hace hincapié en que la parte demandada contestó tarde la demanda, lo que es cierto, y ofreció extemporáneamente sus pruebas; lo que, también, lo es; y que, el oficio, requirió, como medida para mejor proveer una constatación judicial.

   Pareciera, de esta forma, que la actora entiende que por la negligencia de su adversario ya tenía ganado el juicio y que la medida dispuesta rompió el equilibrio procesal.

   En realidad y sin desconocer, en lo más mínimo, el parecer de aquellos que ven en las medidas para mejor proveer un factor de desequilibrio en la igualdad de las partes, no puede dejar de considerarse que el proceso es una exquisita herramienta de debate que consiste en una sucesión de oportunidades de ataque y defensa articuladas sobre un mecanismo regulador que se suele denominar principio de preclusión; según el cual, existen oportunidades para formular aquellos actos.

   Aun aquellas doctrinas que avalan la viabilidad y constitucionalidad de las medidas para mejor proveer, admiten que su dictado pueda ser atacado por vía de revocatoria. Si la medida fue consentida por la recurrente, quizás en el entendimiento que serviría para reafirmar sus dichos, no puede quejarse luego de su admisión por el resultado que aquélla tuvo.

   Desde mi óptica, la recurrente pretende de la falta de contestación de la demanda más de lo que el propio artículo 143 consagra; porque, aun sobre la presunción de certeza de los hechos expuestos en la demanda deviene luego la posibilidad de producción de prueba y la aplicación del Derecho a los hechos comprobados.

   La recurrente, por ejemplo, se queja de que la constatación ordenada por el Juez de primera instancia hizo caer la presunción de la que gozaba sobre la irregularidad de la construcción del asador y los desagües pluviales; insisto, sin atender a que, aún cuando sus dichos se consideren probados, resta la aplicación del Derecho y, desde luego, advertir si las sanciones que éste prevé coinciden con el reclamo efectuado.

   Por lo demás, debe tenerse presente si ello resulta andamiaje suficiente para la pretensión esgrimida, que en el caso -vale recordarlo- se sustenta en lo dispuesto por el artículo 2618 del Código Civil.

   Dicho esto con otras palabras: nadie duda de que existe una norma que refiere a la construcción de un asador (2622 CC) y que, en virtud de ella, se podría formular un reclamo para que se lo construya o reconstruya debidamente; pero si el reclamo se funda en el artículo 2618, ninguna influencia tendrá la forma en que esté construido el asador sino en cuanto afecte a la normal tolerancia de inmisiones, por más que esté bien construido.

   Creo que ese es el punto de inflexión en la solución de este juicio. La actora entiende que lo debe ganar, simplemente porque la demandada no contestó la demanda y ofreció extemporáneamente sus pruebas; y es el caso que, aún cuando se aplicasen ad pedem litterae los apercibimientos, podrían resultar insuficientes para probar el particular supuesto que trae el mencionado artículo 2618, ya que esta norma requiere un plus -en esto es conteste toda la doctrina- dado que no basta que se produzcan molestias, sino que éstas superen el estándar de normal tolerancia. En mi opinión, a esos fines, resulta insuficiente una mera presunción, tal como la que genera el artículo 143 con su apercibimiento.

   H.E.L. (Las presunciones judiciales y los indicios, Ed. D., Bs. As., 1991, pág. 52), refiriéndose a las "presunciones legales procesales"; y, en particular a la falta de contestación de la demanda sostiene: "Entiendo que cuando el art. 356, inc. 1, dice: 'Su silencio, sus respuestas evasivas o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos, se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso', no establece una presunción, sino que esta creando una ficción legal, cual es el reconocimiento ficto, conocido como 'admisión', que el juez debe -como manda legal- o puede -como facultad- aplicar para el caso de los documentos y los hechos respectivamente" y luego aclara: "La ficción, como figura jurídica legal, es explicada por D.E. de la siguiente manera: 'La ficción, a diferencia de las presunciones, sólo puede ser obra del legislador y consiste en suponer existente o inexistente un hecho o una cosa que no es así, o en trasladar las consecuencias jurídicas de un estado de cosas a otro diferente, como si fuesen iguales. Hay de común, entre la ficción y las presunciones iure et de iure, que no admiten prueba en contrario. Pero la...