Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de La Plata - CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL, 14 de Septiembre de 2017, expediente CCF 004320/2016/CA002
| Fecha de Resolución | 14 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II - SECRETARIA CIVIL |
Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II La Plata, catorce de Septiembre de 2017.
VISTO: este expediente N°FLP 4320/2016/CA1 caratulado “C., A.V. y otro c/
OSDE s/ Amparo de Salud”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de
Lomas de Zamora; Y CONSIDERANDO QUE:
EL JUEZ ÁLVAREZ DIJO:
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Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
apoderada de la parte demandada OSDE (fs. 271/277) contra la resolución de primera
instancia de fs. 264/270, que dispuso hacer lugar a la demanda promovida por los actores, y
en consecuencia, ordenó a la obra social demandada que en forma inmediata brinde la
cobertura integral de tratamientos por ovodonación y las prestaciones asistenciales
reclamadas, en la cantidad de tratamientos de alta complejidad que le sean prescriptos a la
actora por el equipo médico tratante. Imponiendo las costas a la demandada vencida.
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Cabe señalar que la presente acción de amparo fue promovida por la señora A. V.
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y el señor M.E.B. a efectos que se condene a la demandada, a cubrir los tratamientos
médicos necesarios para que los suscriptos puedan procrear, a través de técnicas de alta
complejidad, en especial de “ovodonación” prescripta en este caso a tales fines, y/o cualquier
tratamiento que fuere prescripto.
Los actores relatan que son afiliados a la empresa de medicina prepaga “OSDE” y
que hace ocho años comenzaron a intentar ser padres. Refieren que luego de consultar con
especialistas en fertilidad, les prescribieron inicialmente tratamientos de complejidad baja o
media, como ser estimulación ovárica (agosto 2011). Mencionan que ante el resultado
negativo, se les prescribió el tratamiento conocido como “FIV+ICSI” (enero 2012). Así
mismo, indican que al no tener éxito, como guardaron gametos en criopresevación, estos les
fueron implantados en marzo 2012 y agosto 2012 pero que tampoco se logró el embarazo.
Aclaran que todos estos tratamientos los cubrió la demandada.
Dado que el diagnóstico fue “poliquistosis ovárica” sufrida por C., los actores
detallan que los facultativos les prescribieron un nuevo tratamiento FIV (Fecundación in
Fecha de firma: 14/09/2017 Alta en sistema: 18/09/2017 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.A.L.A., juez de camara #28611319#188410542#20170915113957314 Vitro) en octubre 2014. En este punto los actores señalan que éste último tratamiento es de
baja complejidad, toda vez que los embriones ya estaban formados fuera del cuerpo de la
mujer pero en oportunidad del anterior tratamiento, por lo que la transferencia en enero 2015
solamente consistió en la inserción en el cuerpo de ella, lo que hace que siga siendo un
tratamiento de baja complejidad.
Agrega la actora que, dado la gravedad del cuadro y la falta de resultados con todos
los tratamientos anteriores, el tratamiento con mejores posibilidades era la “ovodonación”, la
cual se concretó en octubre de 2015 y fue abonada por OSDE en su totalidad. Nuevamente no
hubo resultado positivo, concluyendo los profesionales que la única posibilidad para lograr el
embarazo era seguir intentándolo a través de la ovodonación. Los amparistas informan que
OSDE accedió a cubrirlo entendiendo que era el “último” ya que sostenía que ya había
cubierto los que por ley debía cubrir. Posteriormente informan que ante la solicitud de un
nuevo tratamiento, la respuesta de OSDE fue negativa, alegando que a criterio de la empresa,
la normativa obliga a la prepaga solamente a cubrir “tres tratamientos de alta complejidad de
por vida”.
Finalmente citaron jurisprudencia, fundaron su derecho, solicitaron que la cuestión se
declare como de puro derecho y ofrecieron prueba.
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Corresponde señalar que a fs. 81/82 el juez de primera instancia hizo lugar a una
medida cautelar, la cual fue revocada por esta S. ya que de la lectura de la causa no surgía
que los accionantes hayan solicitado una medida precautoria previa al dictado de la sentencia
(fs. 238/239).
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Por su parte, a fs. 218/224 y vta, la parte demandada se presentó a contestar el
informe previsto en el art. 8 de la Ley 16.986. OSDE manifiesta que el Decreto 956/2013
contempla una renovación anual de 4 Tratamientos de Reproducción Medicamente Asistida
(TRMA) de baja complejidad y ninguna renovación respecto a los de alta complejidad, por lo
cual debe interpretarse que razonablemente se limitó la cantidad de TRMA de alta
complejidad a 3 de por vida y no anuales.
Fecha de firma: 14/09/2017 Alta en sistema: 18/09/2017 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.A.L.A., juez de camara #28611319#188410542#20170915113957314 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE LA PLATA - SALA II V. Cómo adelantara, el juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo
promovida.
Tal decisorio fue apelado por la parte demandada, quien arguye, básicamente, que la
decisión del a quo viola lo establecido por la normativa vigente al no respetar el límite de
cobertura establecido en ella; en tal sentido manifiesta que el legislador consideró que haya
una renovación –que es anual en la cobertura de tratamientos de baja complejidad pero
ninguna en los de alta complejidad.
En definitiva, entiende que OSDE ya le brindó a los accionantes la cobertura integral
de 3 (tres) tratamientos de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, habiendo
agotado así el tope establecido en la normativa legal vigente.
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En primer lugar corresponde precisar que de las constancias de la causa han
quedado acreditadas las siguientes circunstancias: que los actores son afiliados a OSDE,
como así también que padecen esterilidad de varios años y que el tratamiento sugerido es
ICSI con gametas heterologas femeninas (ovodonación), todo ello conforme la documental
que se acompaña en el sobre n°2867/16.
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Sentado lo expuesto, es dable señalar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tomó en consideración el concepto de infertilidad desarrollado por la Organización
Mundial de la Salud, según el cual se trata de una enfermedad del sistema reproductivo
definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico depués de doce meses o más de
relaciones sexuales no protegidas. En ese marco, partió de la premisa de que el acceso a la
FIV está incluido en el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad
personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el derecho de
gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no
discrimanción, para concluir afirmando que la técnica del FIV es un derecho (CIDH,“Artavia
Murillo y otros (fecundación in vitro) c/Costa Rica”, 28/11/2012).
Para resolver este caso, debemos aplicar e interpretar la Ley 26862, reglamentada por
el decreto 956/2013 y publicada en el Boletín Oficial el día 23 de julio de 2013, que garantiza
Fecha de firma: 14/09/2017 Alta en sistema: 18/09/2017 Firmado por: CESAR ALVAREZ, JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.A.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.A.L.A., juez de camara #28611319#188410542#20170915113957314 el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción
médicamente asistida (art. 1°).
En dicha ley prevalecen, entre otros derechos concordantes y preexistentes
reconocidos por nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales de rango
constitucional (artículo 75, inc. 22 CN) los derechos de toda persona a la
paternidad/maternidad y a formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud.
Por otra parte, su artículo 2° dispone: “…se entiende por reproducción
médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para
la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones”.
El artículo 8° dispone que están obligados a brindar la cobertura de los
procedimientos y técnicas de procreación médicamente asistidas: “el sector público de la
salud, las obras sociales enmarcadas en la Ley 23660 y 23661, la Obra Social del Poder
Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el personal del Congreso de la
Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal
de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médicos
asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean,
incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las
terapias de apoyo y los procedimeintos y las técnicas que la OMS define como de
reproducción médicamente asistida…”.
Finalmente señala que “las disposiciones de la presente ley son de orden público y de
aplicación en todo el territorio de la República” (art.10).
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