Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II, 21 de Febrero de 2019, expediente CAF 022152/2018/CA002

• Fecha de Resolución: 21 de Febrero de 2019
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala II

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 22.152/2018 En Buenos Aires, a los días del mes de febrero de 2019, reunidos en acuerdo los señores Jueces de la S.I.I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer del recurso interpuesto en los autos “C., Guolei c/ EN – M Interior OP y V -

DNM s/ Recurso Directo DNM”, respecto de la sentencia obrante a fs. 102/106, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor L.M.M. dijo:

1. Por sentencia de fs. 102/106, la señora J. de grado rechazó el recurso deducido por G.C. y, en consecuencia, confirmó las D.osiciones DNM SDX Nº 253462/16 y SDX Nº 49714/18, dictadas en el expediente administrativo Nº 167431/2016 del registro de la Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM).

   Impuso las costas en el orden causado en atención a las particularidades de la cuestión debatida.

   Asimismo, autorizó -una vez firme el pronunciamiento- la retención del extranjero, al sólo y único efecto de perfeccionar la expulsión del territorio nacional, en los términos establecidos en el artículo 70 de la ley 25.871.

   Para decidir de ese modo, en primer lugar, desestimó el planteo de inconstitucionalidad del decreto 70/2017, en cuanto al procedimiento sumarísimo por presunta vulneración de las garantías del debido proceso, compartiendo los fundamentos expuestos por la señora F. Federal -especialmente en el punto IV apartado a), y en el punto V)- del dictamen de fs. 78/83.

   En lo sustancial, en el mencionado dictamen, se sostuvo que -en lo atinente al plazo de interposición del recurso judicial y toda vez que la presentación del actor fue efectuada en término-, no se había acreditado la afectación de la garantía del debido proceso a los fines de ejercer su derecho de adecuada defensa, tornándose inoficioso su tratamiento.

   Se señaló, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad de una norma impone, a quien la pretende, demostrar claramente de qué forma aquélla contraría la Constitución Nacional, causándole un gravamen y, para ello, es menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo legal.

   En cuanto a la cuestión de fondo, indicó que se debía dilucidar si se ajustaba a derecho la D.osición SDX Nº 49714 del 16 de marzo de 2018 dictada por la Dirección Nacional de Migraciones, la cual había rechazado el Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 1 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31569312#226714805#20190220090904766 recurso jerárquico interpuesto contra la D.osición SDX Nº 253462 del 26 de diciembre de 2016.

   Puntualizó que la vía recursiva utilizada llevaba implícito, por parte del poder judicial, el control de legalidad, debido proceso y razonabilidad del acto motivo de impugnación, de conformidad con el art. 89 de la ley 25.871.

   Destacó que las normas de índole procesal se aplican de manera inmediata. Por ser ello así, el carácter instrumental del procedimiento migratorio especial sumarísimo implementado por el DNU 70/2017, resultaba aplicable a partir de su entrada en vigencia.

   Por otro lado, recordó que la admisión, el ingreso, la permanencia y el egreso de personas se rigen por las disposiciones de la ley 25.871.

   En tales condiciones, estimó que de los términos de la D.osición SDX Nº 253462 del 26 de diciembre de 2016 se desprendía que el extranjero se hallaba subsumido en el impedimento para ingresar y permanecer en el territorio nacional previsto por Artículo 29, inciso i), de la Ley Nº 25.871 -vigente al momento del dictado de dicho acto-.

   Concluyó que no se advertía ilegalidad o arbitrariedad en las medidas adoptadas por la DNM y que el recurrente no había rebatido los sólidos argumentos expuestos en las disposiciones cuestionadas, las que resultaban ajustadas a derecho por cuanto se habían limitado a considerar que se hallaba configurado uno de los supuestos objetivos previsto como causa impediente que la habilitan, como autoridad de aplicación, a denegar la solicitud de residencia y ordenar el posterior abandono del territorio nacional.

   Finalmente, rechazó al planteo de nulidad del Acta Nº 72301, labrada el 6 de octubre de 2016, toda vez que fue confeccionada con intervención de un funcionario público, pudiendo ser únicamente reargüida de falsedad, situación que no se presentó en la especie.

2. Disconforme con lo resuelto, a fs. 107/119 vta., el actor interpuso recurso de apelación y expresó agravios, sin que fueran replicados por su contraria (ver fs.121).

   A fs. 124/125 vta. dictaminó el señor F. General ante esta Alzada, quien señaló que el apelante se había limitado a cuestionar que la norma atacada reuniera las condiciones necesarias para su dictado, mas sin identificar en forma concreta el agravio que le genera. En tales condiciones, entendió que correspondería rechazar los planteos constitucionales formulados por el actor.

   Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 2 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31569312#226714805#20190220090904766 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA II 22.152/2018

3. En primer lugar, el actor se agravió porque le fue aplicado un procedimiento especial sumarísimo, vaciando de contenido a los arts. 74 y 79 de la ley 25.871, cuando -como en el caso- se afectan derechos subjetivos e intereses legítimos del inmigrante y, además, se vulneró la ley 26.202, al impedir la revisión judicial plena de un acto de gravedad como la expulsión de un inmigrante.

   Se quejó de la falta de tratamiento del planteo acerca de la validez constitucional del decreto 70/17, cuando la cuestión resultaba esencial, pues dicha normativa significaba una modificación en las políticas migratorias del Estado, sin la intervención necesaria del Poder Legislativo, violando expresamente normativa internacional de la cual la República Argentina es parte y, específicamente, la Opinión Consultiva N° 06/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la que se determina el rango legal que dentro del ordenamiento jurídico de un Estado debe tener una norma de carácter migratorio.

   Sostuvo que, a fin de evitar el control judicial pleno sobre la potestad sancionatoria de la Administración, fue suprimido el recurso de Alzada, derogando el art. 74 de la ley 25.871.

   Asimismo, agregó que la cuestión de los derechos del inmigrante se ve agravada cuando se establece, también a través del Decreto 70/2017, que el control judicial sólo se limitará a la revisión de la sanción en sus aspectos de legalidad y razonabilidad, lo que implica la imposibilidad de adentrarse en las cuestiones fácticas del expediente que deben servir de sustento y causa a la sanción impuesta.

   Se quejó de que la sentencia apelada -en punto a la inconstitucionalidad planteada- simplemente se había remitido a la opinión del Sr. F. Federal -quien, dentro de nuestro sistema constitucional, constituye un órgano extra poderes (art. 120 C.N.)-, que no tiene obligación alguna de juzgar sobre la constitucionalidad o no de la leyes; y que sí la tiene el Juez actuante en la causa.

   Alegó que la falta de tratamiento del planteo constitucional afectaba directamente su derecho de defensa y el principio de inocencia, garantizados por la Constitución Nacional, constituyendo un punto esencial para la resolución justa de la causa y que, por lo expuesto, resultaba fundamental el análisis de la validez constitucional del decreto 70/17.

   Añadió que, por otra parte, si bien en la redacción original de la ley el supuesto del art. 29 inciso i) -actual inc. k)- ya se encontraba previsto, no era menos cierto que, conforme a lo previsto en el art. 61 de la misma ley, su Fecha de firma: 21/02/2019 Alta en sistema: 26/02/2019 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA 3 Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA #31569312#226714805#20190220090904766 situación podía regularizarse y ser revisable por el Ministro del Interior a través del Recurso de Alzada o, a elección del inmigrante, con una revisión judicial plena a través de un procedimiento ordinario de impugnación de acto administrativo. Afirmó que esa era la razón por la cual la DNM le hizo firmar el Acta Nº 72301 -de fecha anterior a la vigencia del decreto 70/17-, con el objeto de regularizar la situación migratoria, lo que luego fue desvirtuado con el mencionado decreto.

   Señaló que el decreto 70/17 creaba un procedimiento enteramente nuevo -previsto en su art. 69-, afectando su constitucionalidad, toda vez que dicho procedimiento dispone plazos tan breves que impiden el ejercicio de una adecuada defensa. Tal el caso -ejemplificó- de la reducción a tres días del plazo de treinta días previsto en la redacción original de la ley 25.871, respecto al agotamiento de la instancia administrativa (art.84), para interponer el recurso judicial.

   Indicó que, en el caso particular, se había aplicado el decreto de modo retroactivo, afectando derechos adquiridos en razón de su residencia precaria.

   Sostuvo, además, que la negativa de la DNM para otorgarle la radicación no se ajustaba a derecho, porque el expediente administrativo N°

   167431/2016 se había iniciado con motivo de su presentación voluntaria ante el organismo a los efectos de solicitar autorización para trabajar de modo legal y evitar, de esa manera, ser objeto de abuso laboral.

   En tal sentido, afirmó que en dicha oportunidad, al completar el acta pre-impresa elaborada por la propia DNM, se hallaba presente una persona que dijo ser intérprete pero que no se le explicó lo que firmaba, ni pudo comprender el contenido y alcance del Acta N° 72301, por no contar con asistencia letrada. Destacó que dichos extremos resultaban de tal gravedad que no podían más que acarrear la nulidad del acta.

   En...