Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Diciembre de 2014, expediente C 118134

• Presidente: Pettigiani-Negri-Kogan-Hitters
• Fecha de Resolución: 17 de Diciembre de 2014
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictámen de la Procuración General:

1. El Tribunal de Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia número cuatro del Departamento Judicial de Lomas de Z. en fecha 13 de mayo de 2013 resolvió rechazar el pedido de reintegro de las niñas M. , X.M. y C.C.C. al Estado de España que fuera requerido por su progenitora representada en autos por el Sr. Defensor Oficial (fs 299/303).

   Contra dicho resolutorio se alzó la actora representada por el Sr. Defensor Oficial, Dr. L.E.A., a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley obrante a fs. 307/24.

2. La Sra. progenitora, alega en síntesis, violación y errónea aplicación de los artículos 1, 3, 12, 13 y ccs. del Convenio de La Haya; 264 inc. 5 y ccs del Código Civil; 2, 3, 11, 29 de la ley 26061; 3, 4, 5, 9, 10, 11, 18y ccs. de la Convención sobre los Derechos del Niño; 8, 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículos 8, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.itución Nacional y art. 36 inc. 1 y 2, artículos 11,15 y ccs. de la C.itución de la Provincia de Buenos Aires. Denuncia asimismo que la sentencia atacada ha incurrido en absurdo por haber omitido la valoración o tratamiento de cuestiones esenciales (fs. 308vta).

   En particular, sostiene que la sentencia en crisis ha omitido aplicar al caso sub examine el Convenio de la Haya ratificado por nuestro país, lo que conlleva la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Concretamente sostiene que “La finalidad del Convenio suscripto por la República Argentina y aplicable a este proceso es garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante (artículo 1 ley 23857). Por ende lo que se tiende a asegurar es un piso de protección, más abajo del cual se genera responsabilidad internacional por parte del Estado Argentino y es aquí donde se cimienta el primer yerro del fallo atacado tornándolo en absurdo y arbitrario al mismo; toda vez que no se aplican con exactitud los axiomas de este instrumento. A la luz de estos argumentos, entiendo que la Convención de La Haya es operativa para este caso y se deben aplicar los principios normados en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 14, 16” (fs. 312 vta).

   En la misma línea puntualiza que la sentencia violó la garantía del plazo razonable para esta clase de procedimientos que exigen un trámite urgente para su realización (arts. 2, 11 y 12 CH1980) (fs 313). Al respecto destaca que es una cuestión que por su naturaleza no admite dilaciones impuestas ni trámites innecesarios como los que evidencia este proceso en el que se ha obtenido una sentencia definitiva luego de transcurrido dos años desde que se solicitó la restitución. Sobre este punto destaca que durante ese transcurso del tiempo M. ha adquirido la edad de 16 años tornando respecto de ella inaplicable el Convenio y ocasionando un gravamen irreparable para la actora que ve ilusorio su derecho vulnerado (fs 313 vta.)

   Continua diciendo que la sentencia atacada evidencia la inobservancia de los extremos que el texto convencional establece para determinar los presupuestos adecuados para su correcta aplicación. Concretamente señala que los sentenciantes de grado omitieron la determinación de la residencia habitual de las niñas, punto de conexión ineludible para el análisis respecto de la infracción del derecho de custodia que determina a su vez la calificación de ilícito del traslado y retención de conformidad con el artículo 4 del Convenio “lo que provoca que la pieza atacada sea tildada de absurda y sea casada” (fs. 313 vta., 314 y vta.). Sobre este punto agrega que “…No surge de las presentaciones del demandado ni mucho menos de las probanzas colectadas controversia alguna sobre el centro de vida; por lo que no cabe ninguna duda de que el lugar de residencia habitual de las menores con anterioridad al traslado a este país y a los efectos de la Convención de La Haya era la Ciudad de Gijón, Asturias” (fs. 314 vta).

   En la misma línea alega que los jueces de grado omitieron efectuar el examen indispensable respecto de quién y cómo se ejercía el derecho de custodia respecto de las niñas a la luz de la legislación sustancial del lugar de residencia habitual de las mismas- osea, España- de modo de encontrarse en condiciones de concluir si el traslado de éstas a nuestro país se efectuó en infracción al derecho de custodia atribuido de conformidad con la legislación española (arts. 3 y 5 CH1980).

   Puntualmente señala que “ el citado artículo (en relación con el artículo 3 inc a del CH1980) dispone cuales son las fuentes de ese derecho de custodia siendo precisamente la existencia de una resolución judicial o administrativa; por lo tanto la Sra. S.C. al contar con un acuerdo regulador sobre la guarda y la custodia de las menores de autos, las cuales quedarían bajo su esfera de custodia, se encuentra así legitimada para hacer valer su derecho infringido (fs. 234 y ss, sentencia de divorcio dictada por el juzgado nro. 1 de Instancia nro. 8 de Gijón, expediente 632/09 conf. Art. 3 inc. a, 4 y 5 del Convenio)” (fs 315).

   Sin embargo, sostiene que “…en el decisorio cuestionado se afirmó que en la especie la Sra. S.C. no tenía la custodia de las menores y para ello se basó solo en la declaración del testigo C.G. , concretamente en las respuestas cuarta de fs. 142 y sexta repregunta de fs. 143 sin efectuar ninguna alegación más al respecto ni valorar otra probanza; y no con fundamento en la documentación oficial alguna que avale ese extremo, echando por tierra las disposiciones emanadas de la Convención de La Haya (arts. 1, 3 y 5 de la ley 23857) y la doctrina legal de vuestro Excelentísimo Tribunal así como también de la Corte Suprema de Justicia de la Nación…” (fs.315 vta.).

   Al respecto sostiene que “Teniendo en cuenta ello se desprende sin hesitación que la custodia de las menores siempre estuvo en cabeza de la progenitora y que el demandado alegó esa mutación al solo efecto de cambiar la jurisdicción a su criterio para obtener una decisión judicial que lo favorezca y así perjudicar a la actora. Permitir esto a través del fallo atacado es premiar al progenitor incumplidor, pues el demandado tuvo la oportunidad de incoar las acciones pertinentes ante los órganos jurisdiccionales de España y hacer cesar los efectos jurídicos de lo pactado en el año 2009 y que emerge del convenio amenazado” (fs. 316).

   De todo ello concluye que la sentencia atacada aplicó erróneamente el Convenio al omitir el tratamiento de las cuestiones mencionadas y de tal modo inadvertir la cuestión esencial relativa a la licitud o ilicitud del traslado y retención de las niñas en nuestros país (fs. 316 vta). En efecto alega que “De todo lo señalado, se desprende que tanto en el sistema legal argentino como en el sistema español es necesario para que se produzca un traslado lícito el consentimiento expreso del otro padre, aunque no sea el custodio de los menores. Ese consentimiento no es tácito ha de ser expreso y para ser expreso necesita una manifestación de consentimiento indudable ante notario o en su defecto una autorización judicial.(…) En el caso que nos ocupa la actora no ha participado en ningún documento notarial ni procedimiento judicial de consentimiento. Frente a la postura contundente de la actora, surgen las manifestaciones del demandado Sr. C. que impuso su voluntad por las vías de hecho, toda vez que consideraba que se encontraba probado el supuesto de excepción que prevé el artículo 13 inc b de la Convención, infiriéndose de ello precisamente el reconocimiento de su conducta; la retención ILÍCITA y la vía de hecho” (fs 317).

   Denuncia asimismo la errónea interpretación del principio del interés superior de las niñas al caso bajo examen. Al respecto alega que “Se trasciende del fallo mayoritario que los magistrados votantes efectúan una análisis erróneo de este concepto, haciendo colisionar las dos normas federales que lo contemplan. Al efecto sólo me remito a los propios términos esgrimidos por la Señora Jueza Doctora K. en la causa C91561 quien ha ilustrado la armonía y complemento de ambas normas internacionales y no la supremacía de una por sobre la otra. Además la restitución internacional en sí misma no configura una violación al interés superior del niño ( 3CDN) sino muy por el contrario tiende a resguardarlo en tanto lo devuelve a su lugar de residencia. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los Fallos 318:1296; 328:4511; 333:604 y “H.C. c/M.A.J.A. s/ restitución internacional del menor, sentencia del 21 de febrero de 2013”)” (fs. 317 vta)

   Consecuentemente el impugnante también denuncia errónea aplicación de los extremos de excepción autorizados por el Convenio para rechazar la inmediata restitución de las niñas. En efecto sostiene que la sentencia evidencia un yerro al fundar el voto exclusivamente en el interés superior de las mismas, basándose primordialmente en las manifestaciones vertidas por ellas, dando crédito y veracidad únicamente a su opinión lo que configuraría la excepción prevista en el segundo párrafo del inciso b del artículo 13 de la ley 23857, y finalmente en las conclusiones del dictamen pericial de fs. 145/7 y 157 para dar por acreditada la excepción prevista en el artículo 13 inc b primer párrafo. En suma sostiene que “no puedo dejar de manifestar lo absurdo del fallo en crisis pues efectúa un análisis fáctico contrario al espíritu de la norma y que además esos argumentos son inidóneos para sostener la excepción que interpusiera el demandado; ergo estimo que se debe casar dicha sentencia y ordenar el reintegro de las niñas” (fs. 318 vta).

   En particular se agravia respecto del modo en que se ha interpretado la opinión de las niñas pues si bien ésta debe ser tenida en cuenta (art. 13 párrafo 4 del Convenio de La Haya, 12 Convención sobre los Derechos del Niño, 8 Convención Americana de Derechos Humanos, 14 Pacto Internacional de...