Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 9 de Marzo de 2004, expediente P LEN123945

• Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2004
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

REGISTRADA BAJO EL Nº 106/04

Expte nº 123.945

En la Ciudad de Mar del Plata, a los 9 días del mes de marzo de dos mil cuatro, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo plenario a los efectos de resolver en los autos: "MINASSIAN, ANA C/ VANCEVICIUS, JOSE B. S/ EJECUCION HIPOTECARIA", acerca de si corresponde revisar los fallos plenarios" G.V. c/ Romanella s/ ejecución hipotecaria" (causa nº 113.937, RSD 91/01 del 27/03/2001) y en "Banco Edificadora de Olavarría S.A. c/ Pena, D.A. y otro s/ ejecución"(causa nº 95.421, RSD 105/96 del 16/04/1996) con respecto a las tasas de interés aplicables, con motivo de las nuevas circunstancias economicas-financieras del país, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: D.. N.I.Z.; J.M.C.; R.F.O.; J.J.A.; R.O.D. y H.F..

A LA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO:

Sin perjuicio que sostengo la constitucionalidad de la ley de emergencia y sus modificatorias, atento a que por mayoría de este Tribunal se resolvió la inconstitucionalidad del art. 11 de la 25.561; de los artículos 1º y 8º del dec. 214/02; de la ley 25.820 y sus modificatorias, corresponde determinar la tasa de interés aplicable a las deudas en dólares convenidas entre particulares (no bancarias), teniendo en cuenta la actual realidad social, económica, financiera, legislativa y cambiaria del país.

En relación a cual debe ser el rol que deben asumir los jueces ante situaciones como la de autos, entiendo que debe tomar una postura activa.

Por lo tanto, el juez "activista" es el que se opone a la figura clásica del juez "pasivo". Este juez "activista" es aquel que a partir de una visión progresista, evolutiva y reformadora sabe interpretar la realidad de su época y le confiere a sus decisiones un sentido constructivo orientado hacía la consagración de los valores esenciales. Es aquel que se encuentra, visceralmente empeñado con las vivencias comunitarias, actuando en función de servicio para interpretarlas, adaptarlas y perfeccionarlas en su aplicación para resolver los casos concretos.

A partir de esta valoración respecto de la misión de los jueces, es que entiendo necesario morigerar las tasas de intereses aplicables a las deudas en dólares (Storme, M. y Coester-Waltjen, D.; "El activismo de los jueces", publicado en la L.L. 1990-E, p. 920, trabajo presentado en el "XI th International Congress on Procedural Law", Portugal, 1991; M., A.M.; "El abogado, el juez y la reforma al Código Civil", E.. P., La Plata, 1969).

Siguiendo algunos autores, cabe destacar, tres etapas sobre el papel dinero, en la historia de nuestro país:

1) Etapa de preconvertibilidad, sistema del Código Civil (de la década del "70" en adelante el dinero tuvo varias denominaciones "peso", "peso argentino", "austral", dichos signos eran utilizados como "unidades de transacción");

2) etapa de convertibilidad ( a partir del año 1991 al 2002, se reconoce al dólar estadounidense como "valor referencial" del poder adquisitivo del dinero papel fiduciario);

3) etapa de posconvertibilidad o etapa actual.

A partir de este último período, se han planteado dos situaciones, una que plantea el apartamiento de la convertibilidad, "pesificación mirando el dólar", en que se abandona el valor referencial, y otra la situación de allí en más, para adelante.

Se debe orientar el esfuerzo a producir la separación de la moneda nacional de la extranjera, con la cual ha convivido largamente -más de diez años- (Plana, C.H.; "Régimen monetario de emergencia", publicado; en Revista de Derecho Privado y Comunitario (2002/01) "Emergencia y pesificación", p.p. 97 y ss; O.; J.H.G.; "El dinero y las categorías monetarias"; en Revista de Derecho Privado y Comunitario (2001-2), "Obligaciones dinerarias. Intereses", p.p. 10 y ss.; T.R., F., "Deudas de dinero y de valor", en Revista de Derecho Privado y Comunitario (2001-2), p. 33/35; D.V., A.R.; "El Régimen constitucional de la moneda"; publicado en LL. 2001-A-911; K. de C., A.; "Emergencia y Seguridad Jurídica", publicado en "Emergencia y pesificación", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002/1, E.. Rubinzal-Culzoni, p.p. 13 y ss.; M.I., J.; "La ley de emergencia pública. Efectos sobre la ley de convertibilidad. Las cláusulas de ajuste o indexación. EL "CER" introducido por el decreto 214/02", en Revista de Derecho Privado y Comunitario (2002-1), p. 133 y ss.; G. de W., L.N.; "Pesificación y reajuste- Sus efectos sobre las obligaciones dinerarias", E.. LexisNexis-Depalma, Bs. As., 2003, p. 91 y ss.; M.I., J. -F., E. - Piedecasas, M.; "Contratos: de la convertibilidad a la pesificación" p.p. 14 y ss.; R., J.A., "La emergencia y el proceso", p. 43).

Esta situación no tiene frenos en la economía, encontrando su remedio en el Derecho como delimitador, concretamente en las facultades estatales para intervenir en el contrato y recomponer las cláusulas contractuales cuando dejan de cumplir su finalidad como herramienta jurídico-económica.

- INTERESES HIPOTECA EN DOLARES:

Sentado lo anterior, pasaré a tratar la cuestión de los intereses en los supuestos de las contrataciones que fueron celebradas en dólares, entre particulares y cuando existía equivalencia entre el peso y el dólar.

Ahora bien, qué es el "interés"?

Dispone el artículo 622 del Código Civil que "El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar"; pero dicha norma no hace referencia directa a que debe entenderse por interés y como se integra su composición.

Las razones jurídicas por las cuales no se establece una tasa de interés legal y especifica fueron brindadas por V.S. en la nota del citado artículo al expresar que "...me he abstenido de proyectar el interés legal, porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos..." (nota art. 622 del Cód. Civil).

El principio general es que las partes pueden pactar los intereses, pero también existe la facultad de morigeración por parte de los jueces (arts. 16, 21, 954, 1071 y 1198 del Código Civil), en cuanto esté comprometido el orden público, la moral, las buenas costumbres, el abuso de derecho y la imprevisión.

En igual sentido, la Suprema Corte de Mendoza, con voto de la Dra. K. de C., ha dicho que "...el juez debe interpretar la sensibilidad social del momento en que se vive, no su propia sensibilidad y, por lo tanto, debe evitar tasas exorbitantes. Las tasa son excesivas, y así lo han reconocido los integrantes del Poder Legistativo Nacional cuando han solicitado topes máximos. La tasa no puede importar un despojo al acreedor en beneficio del deudor, y, por tanto, el tribunal no puede guiarse exclusivamente con la tasa que cobra una entidad bancaria sino que debe distinguir cómo se conforma una tasa de interés..." (S.C.J. Mendoza, S. 1º en autos "Teruel, Santiago y otros c/ Dalvian S.A. s/incidente" del 24/11/2003, pub. en JA 2003-IV, pág 14).

Como primera aproximación puede decirse entonces, que en los contratos de mutuo el interés es la cantidad que el mutuario debe entregar al mutuante, por encima de la recibida en préstamo, en compensación del beneficio que para él representa el uso de las cosas prestadas. Para el prestamista es la ganancia que produce el capital dinerario, que va aumentando paulatinamente a medida que pasa el tiempo, y por ello es un fruto civil del capital" (Piedecasas, M.; "El mutuo", E.. R.C.. p. 323; C.M., M.A.; "Las tasas de interés. Análisis jurídico y económico", p. 110 y ss.; M., O.O., "El régimen jurídico de los interés", p. 38 y ss.; M. de P., S.; "El difícil cometido de lograr un justo equilibrio. doctrina judicial sobre intereses en materia de deudas de valor").

La conceptualización antes transcripta, que se identifica con la categoría de intereses compensatorios, no hace más que indicar que "el régimen de intereses responde básicamente a factores socio-económicos correspondientes a distintas épocas, vinculándose con las conductas éticas y valorativas de las sociedades en el lugar y tiempo de referencia.

Así como antiguamente, no existía la necesidad del dinero, ni facilidad social para conseguirlo, no caben reparos en afirmar que en la actualidad, no se duda ya de la procedencia necesaria, aun por razones de equidad y justicia de admitir los intereses" (Vitolo, D.; "ley de convertibilidad 23.928 y sus efectos sobre las relaciones jurídicas", E.. Ad-Hoc, p. 51).

Pero no debe soslayarse que la tasa de interés no es un índice numérico librado al azar o al simple arbitrio de las partes, sino que técnicamente refleja en su composición los riesgos tenidos en cuenta por aquel que pone a disposición de otras personas una determinada suma de dinero.

Es por ello que se dice que "... en un mercado de dinero, el tipo de interés es el precio que equilibra el demandar y ofertarlo..." (C., B.; "M. al alcance de todos"; ed. M., 1999, p. 25; W., C. -D.P., E.; "Hipoteca y prestamos de dinero", p. 41 y ss.; B.C., G.; "El orden socioeconómico en la Constitución", p. 55 y ss.).

Ahora bien, que elementos integran la tasa de interés?

Se compone principalmente de: a) el riesgo de insolvencia, b) el riesgo inflacionario, c) el riesgo cambiario y d) traslación de costos.

1. El riesgo de insolvencia esta relacionado con la posibilidad de recupero de los ahorros, lo que se conoce con el nombre de riesgo crediticio (credit risk), puesto que existen más probabilidades de que una persona solvente cumpla debidamente sus obligaciones que una que no lo es, generándose de este modo, una suerte de regla indirectamente...