Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 18 de Diciembre de 2002, expediente P 80049

• Fecha de Resolución: 18 de Diciembre de 2002
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de San Isidro condenó a E.J.D. y a C.M.M. a la pena de dos años, cuatro meses y cinco días de prisión, con más las costas del proceso, como coautores penalmente responsables del delito de robo simple. Art. 164 del Código Penal (v. fs. 292/296).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el señor F. General Adjunto (v. fs. 298/300).

Denuncia la errónea aplicación del art. 164 del Código Penal, por entender que en el caso es de aplicación la normativa del art. 166 inc. 2º del mismo cuerpo legal.

Apoyándose en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el recurrente sostiene que no corresponde exigir a la parte acusadora acreditar la ofensividad del arma utilizada en el hecho. Afirma que este recaudo forma parte integrante del concepto arma, y no se encuentra exigido por la ley de fondo, por lo que no puede exigirse su demostración.

Alega que se encuentra plenamente acreditada la utilización de un arma de fuego en el hecho mediante las declaraciones prestadas por V.F.S., D.J.C., M.F. y M.M.. Por ello, en atención a que en el caso los testigos vieron un arma, así ha de ser a menos que medien contrapruebas o desmentidas que pongan en crisis la efectividad de esa condición.

Solicita en consecuencia se revoque el pronunciamiento impugnado recalificando la conducta del procesado como constitutiva del delito de robo calificado por el uso de armas.

Adelanto mi posición favorable al recurso en tratamiento.

Esta Procuración General ha venido sosteniendo, desde el dictamen recaído en la causa P. 38.777 “V.M. s/ Robo agravado” del 19V1988, que la aptitud intimidante que posee un arma, es el fundamento de la figura agravada que contempla el art. 166 inc. 2º del Código Penal, con independencia de la efectiva capacidad vulnerante que se acredite con relación a ese elemento.

Tal postura se reiteró en numerosos dictámenes, hasta verse reafirmada conceptualmente en las causas P. 51.360 “V.J.R. s/ Robo calificado” del 11II1993 y P. 54.627 “P., R.E. y otro s/ Robo” del 19XII1994; y más recientemente en P. 63.886 “G.R. y otro s/ Robo calificado por el uso de armas” y P. 64.283 “I.L. y otro s/ Robo calificado por el uso de armas”, todas de fecha 10VI1998.

Así, sostengo que el empleo de armas en la etapa ejecutiva de un hecho puede acreditarse, en principio, por cualquier medio probatorio admitido por la ley (en el caso, mediante prueba testimonial). Y en tal sentido, acreditada legalmente la utilización de armas en un hecho como en la presente causa; v. fs. 293 vta. la discusión acerca de su ofensividad deviene ociosa.

El texto legal involucrado (art. 166 inc. 2º del Código Penal) exige que el robo se cometa “con armas” y no incluye distingos respecto de la calidad de las armas, las condiciones de uso o su poder ofensivo.

A mayor abundamiento, cabe agregar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos A. 222XXVIII “A.M. y L.O.G. s/ Robo calificado”, sentencia del 12III1996 doctrina citada por el recurrente con relación a la afirmación del inferior respecto a que la prueba testifical practicada en autos (los testigos decían haber visto que un sujeto portaba un arma) no acreditaba el empleo de un arma toda vez que ninguno de ellos había efectuado una descripción del arma en sentido legal, señaló que si los testigos: “...por lo menos pudieron observar un arma... suponer como lo hizo el “aquo”, que por no haber efectuado una descripción de aquella en sentido legal quedaba descartada su utilización, importaba exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos...”. Y, asimismo, expresó que si no se cuestionó la capacidad ofensiva del arma, no es posible “...exigirle a la parte acusadora, que probó su existencia, la demostración de la idoneidad del arma, pues imponérselo significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos pero no en aquéllos en que nada de ello hubiere ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la figura del artículo 166 inc. 2º del Código Penal”.

Por lo expuesto considero que V.E. debe hacer lugar al recurso examinado.

Tal es mi dictamen.

La P., julio 16 de 2001 J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 19 de diciembre de dos mil dos, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, P., Hitters, N., R., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para...