Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 17 de Diciembre de 2003, expediente P 68348

• Fecha de Resolución: 17 de Diciembre de 2003
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la entonces Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a W.B.M. a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo coautor responsable del delito de robo calificado por el uso de arma, reiterado en dos oportunidades; arts. 45, 55 y 166 inc. 2º del Código Penal (v. fs. 138/144).

Contra ese pronunciamiento se alza la defensora oficial del procesado, quien interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 150/158).

Denuncia la violación de los arts. 238, 258 y 259 del ritual -según ley 3589 y sus modif.- así como de los arts. 40, 41 y 166 inc. 2º del Código Penal. También entiende vulnerada la doctrina legal de V.E. emanada de lo resuelto en la causa P. 48.586, del 14 de junio de 1.994.

Con respecto a ambos hechos, censura la acreditación de la aptitud ofensiva del elemento vulnerante de mención en autos, y así pretende que el arma no sea tenida por tal, encasillándose los ilícitos como robo simple.

Denosta la verificación del extremo por el sistema de la prueba presuncional o indiciaria, refiriendo -en lo sustancial- que el poder vulnerante del arma en cuestión no puede acreditarse a partir de los dichos de las víctimas ni de los del procesado, porque éstos no se refieren directamente a tal circunstancia. En relación a lo anterior, que si bien es cierto que a partir de la utilización de un arma en un ilícito puede extraerse la presunción de que aquella tenía poder ofensivo, porque esto deviene del curso natural de los acontecimientos, no puede completarse esta presunción con el reconocimiento del justiciable, en cuanto al uso de un revólver cargado con proyectiles y las manifestaciones de la víctima.

El planteo no tiene posibilidades de prosperar.

La utilización de un arma en el hecho de la causa deviene admitida en el propio ensayo recursivo (v. fs. 152 “in fine”, 152 vta. 1º y 2º párrafo, 153 “in fine”, etc.), al tiempo que las materialidades ilícitas arribaron incuestionadas a conocimiento de la Cámara (v. fs. 139 “in fine”). Ello así, considero oportuno expresar que con relación al extremo discutido, este Organo sostiene posición adversa a las pretensiones del recurrente en lo relacionado con el tópico de la ofensividad de las armas, en vistas a la figura agravada del art. 166 inc. 2º del Código Penal. En relación a lo anterior, dejo sentado que con respecto al extremo del poder vulnerante del arma, en punto a la procedencia de la agravante del art. 166 inc. 2º del Código Penal, esta Procuración General viene sosteniendo, que acreditado -por cualquier medio de prueba- el uso de armas en el robo, la discusión acerca de la ofensividad deviene ociosa; correspondiendo la calificación legal citada más arriba. Esta posición se sostuvo ya en la causa P.38.777 “V., M. s/ Robo agravado” del 19-5-88. Se reiteró en la causa P.51.360 “Valor, J.R. s/ Robo calificado” del 11-2-93, y posteriormente, en los dictamenes recaídos en las causas P.54.627 “P., R.E. s/ Robo” del 19-12-94, P.63.881 “D., J.A.-Robo calificado y robo calificado de automotor” del 10-6-98, P.63.886 “G., R.G. y ot. s/Robo calificado con armas” del 10-6-98, entre muchos otros.

Con relación a la meritación de atenuantes y agravantes, se agravia de la consideración en calidad de severizante de la utilización de un arma de fuego, al entender que esta circunstancia resulta considerada al individualizar la figura aplicable, y deviene entonces valorada doblemente, en perjuicio de su pupilo. Agrega que no habiendo sido usada el arma en carácter propio o impropio, no se desprende un plus de injusto de su utilización.

El planteo no puede prosperar.

Resulta del todo descaminada la pretensión defensista de sostener que para que exista un plus de reproche por el uso de un arma de fuego, ésta deba haber sido utilizada en sentido propio o impropio. En efecto, el arma de fuego detenta un poder ofensivo ostensiblemente superior con respecto a otros elementos vulnerantes que también pueden ser considerados “arma” a los efectos del tipo legal aplicado. Ello sentado, por las razones expresadas, opino que la mencionada constituye una coyuntura que debe ser meritada desventajosamente. Con relación al tópico, ese Superior Tribunal ha resuelto que “el arma de fuego tiene un mayor poder vulnerante que otras que también satisfacerían la exigencia del tipo legal, por lo que constituye agravante la mayor peligrosidad evidenciada mediante su uso, sin que ello importe una doble valoración de esa circunstancia” (conf. causa P.38.608 del 8-8-89, entre muchas otras).

Censura la meritación como agravante de la nocturnidad, afirmando que esta circunstancia no puede valorarse en tal carácter por sí sola, y que no se acreditó que el imputado la eligiera deliberadamente o que aprovechara de las sombras para actuar a su amparo.

El reclamo debe ser desestimado.

En efecto, toda vez que se limita a la mera alegación retórica que gira alrededor de la hipótesis que el apelante estima más beneficiosa para su representado, pero deviene carente de toda verificación. Ello así, es menester destacar su ineficacia, siendo los que nos ocupan ilícitos cometidos en plena noche (v. fs. 139), con los beneficios en materia de impunidad que brindan las circunstancias horarias. Con relación a la cuestión, ese Superior Tribunal ha resuelto que “La nocturnidad constituye una circunstancia de tiempo que evidencia la mayor peligrosidad del sujeto, pues de suyo supone mayor facilidad para la consumación del delito así como para procurar impunidad. Esto no queda desvirtuado porque en el caso la impunidad no se haya logrado” (conf. causa P.53.675 del 27-12-94).

Por último, estima conculcado el principio de congruencia, al valorar la Cámara como severizante, tal como lo hiciera el juez de primer grado, la pluralidad de intervinientes; no habiendo sido este factor de agravación mencionado por la requisitoria fiscal.

Opino que el planteo precedentemente, debe ser también, rechazado.

La recurrente omite indicar cuál o cuáles de las pautas enunciadas en las normas de los arts. 40 y 41 del código sustantivo habría infringido el sentenciante, ni -con apoyo en las reglas que rigen la materia probatoria- que hubiera computado una agravante inexistente o dejado de hacerlo con un motivo de atenuación (conf. doct. causa P. 42.332 del 1-10-91). Media pues, insuficiencia.

Sin perjuicio de lo anterior, entiendo oportuno destacar que, a la vista del proceso que nos ocupa, se advierte que la requisitoria fiscal y el pronunciamiento se refieren al mismo hecho, y nada indica que la Cámara esté limitada a computar las mismas circunstancias agravantes o atenuantes valoradas por el acusador público. Sostener lo contrario, implicaría desvirtuar el mecanismo previsto por los arts. 40 y 41 del Código Penal para la adecuación de la pena...