Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 22 de Noviembre de 2006, expediente P 64865

• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2006
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 22 de noviembre de 2006 habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., R., S., K., Hitters, de L., P., N., D., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 64.865, "C. , M. y otros. Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a fs. 394/396 (aplicando el art. 2º del Código Penal en función de la derogación del art. 38 del decreto ley 6582/58 por ley 24.721) a M.R.C. , S.O.D. y a S.M.C. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas para cada uno de los nombrados y a C.A.D. a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar todos ellos coautores responsables del delito de robo calificado por el uso de armas, reformando parcialmente la sentencia dictada a fs. 340/347 vta.

Los señores defensores particulares de la procesada S.M.C. , el señor Defensor Oficial del procesado C.A.D. y el señor Defensor Oficial de M.R.C. y S.O.D. , interpusieron oportunamente los respectivos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley , contra el fallo de fs. 340/347 vta.

Oído el señor P. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor de S.M.C. ?

2. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a favor de C.A.D. ?

3. ) ¿Lo es el interpuesto a fs. 366, a favor de los coprocesados C. y D. ?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

Denuncian los señores defensores la falsa o errónea aplicación de la ley en los términos del art. 352 inc. 2º del Código de Procedimiento Penal texto según ley 3589 y sus modif. y la violación de los arts. 16 y 31 de la Constitución nacional.

1. Cuestionan los recurrentes como únicos agravios la constitucionalidad del decreto ley 6582/1958 y la aplicación del art. 38 de dicho decreto al hecho de autos.

   Pero resulta innecesario entrar a consideración de tales planteos, toda vez que con motivo de la derogación del citado decreto por ley 24.721 del 15 de noviembre de 1996, la Cámara por aplicación del art. 2º del Código Penal recalificó el hecho encuadrándolo en el art. 166 inc. 2º del mismo Código (fs. 394/396).

   Así lo voto.

   Los señores jueces doctores R., S., K., Hitters, de L., P., N. y D., por los mismos fundamentos del señor J. doctorG., votaron la primera cuestión planteada en el mismo sentido.

   A la segunda cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

   Denuncia el señor defensor la errónea aplicación de los arts. 40 y 41, 166 inc. 2º del Código Penal y 238 del Código de Procedimiento Penal texto según ley 3589 y sus modif.

1. Idéntica respuesta a la brindada en la cuestión anterior corresponde dar a los agravios del recurrente dirigidos a cuestionar la aplicación del art. 238 del Código de Procedimiento Penal según ley 3589 y sus modif. y la del art. 38 del decreto ley 6582/1958, pues, apuntan a evidenciar la ausencia de dolo en el accionar de su asistido en la sustracción del automotor, abogando por la recalificación del hecho en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal. Lo mismo ocurre con la pretendida declaración de inconstitucionalidad del mencionado decreto.

2. Sostiene a fin de fundar la invocada denuncia de violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal que el sentenciante ha incurrido en error al graduar el monto de la pena, por haber valorado en carácter de circunstancias agravantes la utilización de un arma de fuego y la nocturnidad.

   Respecto de la primera de las señaladas circunstancias, afirma, no corresponde meritarla en tal carácter ya que tal conducta está tipificada expresamente en el ilícito que se le reprocha " ... y por ese conducto se está agravando doblemente el accionar del procesado" (fs. 364).

   En cuanto a la nocturnidad, alega que no surge de las actuaciones "que haya habido deliberación y preordenación para producir el desapoderamiento en horas de la noche, sino por el contrario, aparece ello como una circunstancia ocasional más que como un planeamiento delictual indicador de peligrosidad" (fs. 364 vta.). Solicita por lo expuesto que se aplique como pena el mínimo legal.

   La queja no puede prosperar.

   1. Respecto a la agravante por el empleo de arma de fuego el tribunal, por mayoría, resolvió en cuanto a la calificación legal y el monto de pena a imponer confirmar el fallo de primera instancia apartándose así del voto emitido por el señor juez que votara en primer término, y que tuviera en cuenta la agravante que el recurrente solicita que se excluya (fs. 345 vta./346), por lo que los agravios al respecto deben ser desestimados.

   2. En cuanto a la nocturnidad, el tribunal rechazando idéntico agravio al aquí expuesto expresó que dicha circunstancia facilitó el accionar delictivo de los imputados, que procuraron así su impunidad. El recurrente a fin de restarle entidad a dicha agravante, se limita a cuestionar la ausencia de deliberación previa por parte de los imputados, pero omite impugnar lo resuelto acerca de las circunstancias que rodearon el hecho y que fueron tenidas en cuenta por el juzgador, sin intentar demostrar que ellas, por sí solas, resultan insuficientes para su aplicación (art. 355, C.P.P., según ley 3589 y sus modif.).

   Voto por la negativa.

   El señor Juez doctor R., por los mismos fundamentos del señor Juez doctor G., votó la segunda cuestión planteada también por la negativa.

   A la segunda cuestión planteada, el señor J. doctorS. dijo:

1. Adhiero a la solución propiciada por mis colegas preopinantes, en especial, a los fundamentos expuestos por el doctor G. en los considerandos 1 y 2.a. de su voto; con excepción de lo resuelto respecto de la nocturnidad.

2. En lo tocante a la ponderación de esta circunstancia como agravante de pena, he tenido oportunidad de adherir a la llamada "tesis subjetiva" (cfr. P. 66.458 y P. 66.649, ambas sents. de 2-IV-2003; P. 66.596, sent. de 14-V-2003; P. 76.322, sent. de 4-VI-2003; P. 84.331, sent. de 17-VII-2003; entre otras).

   En ese entendimiento, puse de relieve que la "nocturnidad" no opera siempre como una pauta aumentativa en la mensuración de la sanción a imponer. Antes bien, corresponde que se analice en cada caso las particularidades del hecho y se evalúen sus matices a fin de determinar si, ese elemento operó realmente como un factor que favoreció o facilitó la comisión del ilícito, si colocó al autor con relación a la víctima en una mejor situación para la perpetración del hecho, si la oscuridad fue usada por el agente para facilitar su impunidad, etc. Pues, si ninguno de estos u otros extremos fueron invocados ni acreditados para justificar su valoración en contra del imputado y, de las constancias de la causa, ese elemento se revela como una mera circunstancia accidental que no influyó como especial modalidad ni en el hecho ni fue tenido en consideración por el autor, no cabe asignarle el carácter de "agravante".

   En el sub lite, como se dijo, la alzada no explicitó en ningún pasaje del pronunciamiento por qué ese dato temporal aumentaría el disvalor de la conducta endilgada al procesado dentro de la escala penal prevista para el delito enrostrado. En rigor, se limitó a afirmar, dogmáticamente, que "la nocturnidad favorece...