Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 23 de Octubre de 2002, expediente P 61487

• Fecha de Resolución: 23 de Octubre de 2002
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a G.M.M. a tres años de prisión, en suspenso, con costas, por resultar coautor responsable de robo simple. Art. 164 del Código Penal (fs. 135/138).

Contra este pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Fiscal de Cámaras departamental (fs. 143/146).

Denuncia la errónea aplicación de los arts. 164 y 166 inc. 2º este último por inaplicación del Código Penal.

Dirige su cuestionamiento a la calificación legal de la conducta atribuída al inculpado. Sostiene que el tipo penal previsto por el art. 166 inc. 2º del Código de fondo no exige como recaudo la prueba de la ofensividad del arma. Afirma que para una adecuación penal típica, es suficiente la condición de objeto y no su aptitud para disparar, pues ésta no figura en el tipo como una de sus circunstancias.

En definitiva, pide el reencuadramiento legal del hecho en la figura normada por el art. 166 inc. 2º del Código Penal y el consiguiente incremento en el monto de la pena.

Previo a expedirme sobre la procedencia del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido advierto que si bien esta Procuración General ha venido sosteniendo en numerosos precedentes, la tesis propuesta por el Sr. Fiscal de Cámaras recurrente (conf. dictámenes en causas P. 38.777 de 19588; P. 54.627 del 191294), resulta ineficaz insistir sistemáticamente en una postura opuesta a la actual doctrina de V.E. en la cuestión traída a la casación (conf. lo decidido en dictamen en causa P. 60.788 del 171096).

Lo antedicho me impone considerar improcedente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley que analizo.

Así lo dictamino.

La Plata, diciembre 27 de 1996 – L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 23 de octubre de 2000 2, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores N., P., Hitters, de L., R., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 61.487, “Morán, G.M.. Robo simple”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a G.M.M. a la pena de tres años de prisión en suspenso, con costas, por resultar coautor responsable del delito de robo simple.

El señor F. de Cámaras interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor N. dijo:

La Cámara calificó el hecho que tuvo por cometido con arma, en los términos del art. 164 del Código Penal, por no haberse demostrado el poder ofensivo de aquélla (v. fs. 136/136 vta.).

Contra lo así decidido se alza el señor F. de Cámaras, quien sostiene que, no siendo requisito de la ley de fondo el extremo ofensividad que la alzada tuviera por no acreditado, el hecho constituyó robo calificado de conformidad con lo estatuido por el art. 166 inc. 2º del Código Penal.

Le asiste razón.

Firme que en el hecho se empleó un arma, ello basta para aplicar la calificante reclamada por el recurrente.

1. Como lo he decidido anteriormente, considero que la figura agravada descripta en el art. 166 inc. 2º del Código Penal, sólo hace referencia a que el robo 'se cometiere con armas' y no se exige nada más para que se perfeccione el delito (P. 33.715, “Garone”, sent. del 4VI1985, “Acuerdos y Sentencias”: 1985II63; P. 32.707, “F.”, sent. del 22X1985, “Acuerdos y Sentencias”: 1985III237).

   El objeto arma no sólo es apto para dañar sino también para intimidar y desbaratar una posible resistencia.

   En los precedentes citados señalé en lo esencial que si el robo se cometió con armas “resulta innecesario acreditar además sus condiciones de uso, si era apta para el tiro o estaba cargada” (conf. P. 33.431, sent. del 27XI1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990IV343).

   La razón de la agravante por el empleo de arma en el art. 166 inc. 2º del Código Penal es la disminución de las posibilidades de defensa de la víctima, al neutralizarla para cualquier posible reacción en ese sentido y poco importa que el artefacto utilizado, si es que se trata de un arma, sea o no apto para producir disparos, pues tal contingencia no lo descalifica como lo que es (conf. causa P. 52.339, sent. 26 de abril de 1994).

2. Por lo expuesto, debe casarse la sentencia recurrida modificándose el encuadramiento legal del hecho y tenerlo por constitutivo de robo calificado por el uso de armas, conforme la previsión del art. 166 inc. 2º del Código Penal.

   No generando lo antes propuesto modificación necesaria alguna respecto del cómputo de agravantes efectuado por la a quo, ni existiendo reclamo a ese respecto en el recurso, permanece firme aquella valoración, como así también la relativa a las atenuantes.

   Deben reenviarse los autos a la instancia de origen para que se gradúe la pena a imponer a G.M.M. (conf. P. 60.333 del 3VII2002, e/o.).

   Voto por la afirmativa.

   A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

   Llega firme a esta instancia que el robo fue cometido con arma (fs. 136).

   Ello es suficiente para que el hecho sea calificado en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal tal como lo solicita el señor F. de Cámaras.

   En efecto, en P. 45.458, sent. del 22IV1997 expuse las razones que avalan mi posición: sostuve allí que la mera exhibición u ostensibilización de cualquier instrumento que pueda razonablemente formar en la convicción de aquéllos para intimidar a los cuales se utiliza, que se encuentran frente a un elemento que los torna vulnerables y que supera sus eventuales mecanismos de defensa naturales, convierte a dicho elemento en un arma.

   Esta apreciación, que es subjetiva en cuanto hace referencia al efecto que se genera en la conciencia del que sufre la intimidación, es también objetiva en cuanto es el propio agresor quien hace uso de ese instrumento con la finalidad manifiesta de aumentar realmente o en apariencia su potencialidad ofensiva, su capacidad de ejercer violencia, en una medida que aprecia superadora de las defensas normales que está en posibilidad de ejercitar el destinatario de su acción violenta.

   De tal modo, tanto el agresor como el agredido son conscientes de que objetivamente el instrumento utilizado presenta ese poder vulnerante que le atribuye aquél.

   En otras palabras, el que emplea la violencia sabe que el instrumento que utiliza tiene un poder intimidatorio per se, más allá de su aptitud real de ofensa. El que la soporta tiene ante sí una apariencia susceptible de hacerle claudicar razonablemente respecto al uso de sus posibilidades defensivas.

   En la causa precitada como asimismo en otras he efectuado extensos desarrollos, los que no he de reproducir en esta oportunidad íntegramente, en honor a la brevedad.

   He de recordar aquí que:

   1. Las definiciones de “arma” indican su carácter instrumental para lograr ofender al contrario o defenderse y que, atento a lo que significa “ofender”, “arma” es un instrumento que se revela idóneo para dañar físicamente, para atacar.

   2. Esta aptitud puede derivar de que el instrumento sea un arma o de que se presente como un arma, ya que en este caso para la víctima OBJETIVA y no sólo SUBJETIVAMENTE va a ser un instrumento apto para dañarlo físicamente, para atacarlo.

      De modo que quien roba valiéndose de un revólver, sea que esté cargado o descargado, o que incluso su mecanismo no funcione, salvo que estas dos últimas circunstancias sean perceptibles a simple vista (lo que habitualmente resulta casi imposible), objetiva y subjetivamente ha usado un arma porque un revólver está hecho para dañar y atacar a las personas.

   3. El criterio seguido por la ley para establecer la gravedad de las distintas figuras de robo se sustenta en la mayor intensidad de la violencia ejercida y correlativamente en la disminución producida en las defensas del violentado, sea cual fuere el motivo que ha generado esta última disminución, siempre que sea directamente imputable al accionar del agente delictivo.

      En el caso de robo con arma, entonces, la utilización de ésta resulta agravante del robo al cual sirve, por el temor que genera de sufrir un daño físico a aquél que se encuentra frente a la misma, lo que debe previsiblemente incidir para que el sujeto pasivo no oponga las resistencias que podría presentar de otro modo.

      Este y no otro es el fundamento de la agravante.

   4. En consecuencia si lo esencial es la intimidación debe concluirse que se satisface el tipo legal si se ha empleado, a sabiendas, como arma, con la función de arma, un instrumento en sí mismo no apto para dañar, para intimidar a la víctima y hacerle deponer su resistencia, y creado con ello en el agredido la convicción profunda, o al menos, la duda insuperable de que está siendo amenazado con un elemento capaz de producirle un daño físico en caso de oposición.

      Por lo que, a los efectos de la agravante contenida en el art. 166 inc. 2º del Código Penal, lo relevante en nuestra apreciación, no es el poder ofensivo real del objeto, sino el efecto intimidatorio concreto que conlleva su utilización.

      En definitiva, reafirmando conceptos y a modo de conclusión sostengo que arma es todo instrumento susceptible de potenciar la violencia que por sus propios medios (es decir sin ayuda de recursos exteriores) puede generar una persona y que produzca la convicción en aquél contra quien se utiliza de que puede ocasionarle un daño físico.

      En síntesis, para que funcione la agravante deben darse los siguientes requisitos:

      1) Que quien intimida utilice a sabiendas un instrumento que en apariencia constituya...