Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 9 de Diciembre de 2003, expediente P 61383

• Fecha de Resolución: 9 de Diciembre de 2003
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala II de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de San Isidro condenó a G.E.L. a seis años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de robo doblemente agravado por el uso de armas y por haberse cometido en poblado y en banda. A.. 166 inc. 2º y 167 inc. 2º del Código Penal (v. fs. 196/206).

Contra ese pronunciamiento dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley el Sr. Defensor particular del procesado (v. fs. 212/214). Denuncia violación de los arts. 75 inc. 22 de la Constitución nacional y 227 del Código de Procedimiento Penal.

Sostiene que el fallo en crisis, al aplicar la agravante específica del art. 166 inc. 2º del Código Penal, vulnera la doctrina legal sustentada por V.E., en causas P. 39.285, sentencia del 21-3-89 y P. 33.584, sentencia del 18-4-89.

También discrepa con la otra agravante aplicada -art. 167 inc. 2º del mismo código-; entiende que la Alzada vinculó en analogía que cuestiona, la “banda” -concurrencia de tres personas- con la asociación ilícita -art. 210 del CódigoáPenal-. Invoca doctrina de esa Corte en causas P. 45.400, sentencia del 15-9-92 y P. 37.917, sentencia del 25-2-92.

El recurso no puede prosperar.

Respecto del primer agravio, el impugnante como se advierte, aduce violación de la doctrina legal de V.E. sin mencionar la norma legal en que apoya su postura. Media insuficiencia en el planteo (conf. causa P. 38.831, sentencia del 1-8-89).

En relación al segundo reclamo, el apelante desatendió los argumentos fácticos dados por la Cámara para aplicar la agravante del art. 167 inc. 2º del Código Penal quien sostuvo: “Hubo resolución común para la comisión del delito y convergencia, intenciones y actividad igualmente repartida para la consumación, lo que sumado al número de intervinientes y lugar de perpetración -poblado-...” (v. fs. 202 vta./203). Esta omisión en el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , cristaliza su insuficiencia (conf. P. 45.137 sent. del 8-9-92).

Finalmente, tampoco se transgredió al art. 227 del Código de Procedimiento Penal ni a norma constitucional denunciada. El Agente Fiscal acreditó la utilización de armas en el hecho en juzgamiento mediante el plexo probatorio previsto en los arts. 251/3 del ritual -v. fs. 106 y vta.-, dando por cumplida su carga.

Por lo expuesto, opino que esta queja debe rechazarse.

Así dictamino.

La Plata, 17 de octubre de 1996 - L.M.N.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 9 de diciembre de 2003, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., N., R., de L., Hitters, P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 61.383, “L., G.E.. Robo calificado por el uso de armas”.

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la entonces Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial San Isidro condenó a G.E.L. a la pena de seis años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autor responsable del delito de robo doblemente agravado por el uso de arma y por haberse cometido en poblado y en banda.

El señor defensor particular interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

Al igual que el señor S. General considero que el presente recurso deberá ser rechazado.

1. En una primera parte de su impugnación el señor defensor cuestiona que la calificación legal del delito contra la propiedad que originara estos actuados -cuya materialidad y autoría no discute- haya sido agravada por el “uso de armas”, apoyando su postura con la invocación de diversos precedentes de esta Corte. Aclaro que constituiría exceso ritual declarar la insuficiencia del reclamo si de la doctrina transcripta surge la cita de la norma legal que resultaría infringida (en el caso, el art. 166 inc. 2º, Código Penal), lo que es suficiente a los efectos de cumplimentar la exigencia contenida en el art. 355 del Código de Procedimiento Penal -texto según ley 3589 y sus modif.- (P. 58.028, sent. del 15-IX-1998, “D.J.J.B.A”, tº 155, pág. 365; P. 61.012, sent. del 2-III-1999, “D.J.J.B.A”, t 156, pág. 169).

   Pero de todos modos y como ya adelantara, el agravio no podrá prosperar.

   1. - Llega firme a esta instancia que el robo fue cometido por el procesado y sus cómplices “... con armas de fuego, las que no sólo exhibieron, sino que también blandían de manera amenazante” (fs. 201 vta.). Ello es suficiente para que, en el caso, el delito en cuestión sea calificado por el “uso de arma”, tal como lo hizo la Excma. Cámara.

   2. - Comparto lo que en doctrina se conoce como la tesis objetiva respecto de la agravante prevista en el art. 166 inc. 2º del Código Penal.

   Estoy convencido de que la pena, especialmente grave, seleccionada por el legislador en la citada norma, está directamente relacionada con el peligro corrido por la víctima, como lo sostuviera la antigua mayoría de esta Corte a partir del caso “G.” (P. 33.715, “Acuerdos y Sentencias”: 1985-II-63) y los principales referentes de la doctrina nacional.

   Sin embargo difiero en cuanto a que la capacidad ofensiva sea “un hecho que habrá que probar siempre, existan o no ... 'recelos' sobre el mismo” (P. 38.478, sent. del 10-IV-1990, “Acuerdos y Sentencias”: 1990-I-752).

   Habiendo cinco testimonios contestes en que los imputados ostensibilizaron las armas de modo amenazante y el desapoderamiento se produjo bajo la condición universalmente conocida “de que sino disparo”, invertiríamos la carga de la prueba si exigimos demostrar que la misma estaba en condiciones de disparar, cuando esta circunstancia no fue controvertida y el desarrollo de la conducta típica, incluido el dolo, fue bajo el supuesto implícito de que la misma era apta.

   La acreditación de la utilización del arma conforme la naturaleza que le es propia, satisface la inteligencia del art. 166 inc. 2º del Código Penal en tanto las cosas no pueden ser conocidas por sus defectos.

   No resulta válido, como dijera la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver una cuestión análoga “exigir a los testigos opiniones científicas o técnicas cuando su función en el proceso no es esa sino la de declarar acerca de los hechos que han caído directamente bajo la acción de sus sentidos -arts. 251, 252 y 253 del Código de Procedimientos Penal de la Provincia de Buenos Aires”.

   Exigirle a la parte acusadora, que probó su existencia, la demostración de la idoneidad del arma...

   “significaría que la agravante pudiese ser aplicada solamente en aquellos casos de flagrancia o cuando se hubiesen efectuado disparos pero no en aquellos casos en que nada hubiese ocurrido, con lo cual se desvirtuaría el sentido de la figura del art. 166 inc. 2do. del C.. Penal (conf. Doctrina de Fallos: 311:2548)” (C.S.J.N., t. 319, Vol. I; “M.A. y otro”).

   Ahora bien, si posteriormente se prueba que el arma no funciona, es evidente que en el hecho no medió el riesgo que la agravante requiere, aunque se haya ejercido un poder atemorizante sobre la víctima.

   En este caso, el arma no sería apta para su fin específico y establecerle uno secundario o residual como, la mayor intimidación que sufre la víctima, la disminución de las defensas que pudo haber ofrecido el violentado o cualquier otro distinto al que le es propio afecta el principio de legalidad (art. 19, C.. nac.) ya que extiende el tipo penal más allá de lo normado.

   Por lo demás, no debemos olvidar que la certeza a que se arriba en un proceso penal es distinta de la lógica y como dijera K.M. en su “Tratado de la prueba en materia criminal”, Ed. H. (p. 96), ésta “no se exime del vicio de la humana imperfección, y que siempre puede ser suponible lo contrario de lo que admitimos como verdadero. Siempre, en fin, la imaginación fecunda del escéptico, lanzándose en lo posible, inventará cien motivos de duda. En efecto, en cualquier caso puede imaginarse tal combinación extraordinaria de circunstancias, que vengan a destruir la certeza adquirida. Pero a pesar de esta combinación posible, no dejará de quedar satisfecho el entendimiento cuando motivos suficientes estableciesen la certeza”.

2. También agravia a la defensa que al calificar el delito en los términos del art. 167 inc. 2º del Código Penal “por el simple hecho de la participación de tres personas, asociándolo con la asociación ilícita...” (fs. 213 y vta.) el a quo habría violado la doctrina legal de varios fallos de esta Corte que cita.

   Sin perjuicio de señalar que el señor defensor desinterpreta tanto lo resuelto por el sentenciante al respecto (ver fs. 202 y vta.) como el...