Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 27 de Febrero de 2008, expediente P 91780

• Fecha de Resolución: 27 de Febrero de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del P. confirmó -por mayoría- el auto de fs. 163/168 que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 36, 37 y 38 del << decreto-ley>> 10.067 y ordenó remitir las actuaciones a la Fiscalía General departamental a efectos de la designación de un Agente Fiscal con el fin de que efectúe requisitoria conforme a la ley 3.589 respecto del menor S. N.P. , en razón de advertirse vulneración a las garantías de debido proceso y defensa en juicio. Arts. 18, 33, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 37 y 40 de la Convención de los Derechos del Niño; 299, 330 y cc. del Código de Procedimiento Penal anterior; 89 del << decreto-ley>> 10.067 (v. fs. 34/51 vta).

Contra ese pronunciamiento interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la señora Asesora de Menores (v. fs. 55/80 vta.).

La recurrente estima violados los arts. 40 y 41 de la Convención de los Derechos del Niño; y lo estipulado en el << decreto-ley>> 10.067 y en las leyes 12.956, 13.064 y 13.162.

En apretada síntesis, aduce que en autos se verifica un supuesto de gravedad institucional, toda vez que la alzada descartó el seguimiento de los estadios procesales previstos en el << decreto-ley>> 10.067 e incorporó de manera súbita y repentina al proceso la figura del A.F., sin estar ella prevista en el fuero minoril. Expresa que la resolución recurrida contraría el espíritu que tuvo el legislador al elaborar en su momento le ley de menores, de fin netamente tutelar.

Sostiene que la citada legislación ha establecido un procedimiento diferente al concebido para los adultos, aplicándose en forma supletoria las disposiciones regladas en la ley 3.589 y sus modificatorias en materia penal, de acuerdo a lo estipulado por el art. 89 del << decreto-ley>> 10.067 y las leyes 12.956, 13.064 y 13.162.

Afirma que atento a la estructura que hoy en día detenta el Ministerio Público, el A.F. que se pretende introducir al fuero minoril no se encuentra especializado, vulnerándose de tal manera los arts. 40 y 41 de la Convención de los Derechos del Niño, que establecen la jurisdicción especializada y el principio “in favor minoris”.

Alega que el fallo bajo análisis introdujo un eventual conflicto de competencias entre la impugnante y el Agente Fiscal que tendría que intervenir en autos, por encontrarse superpuestos ambos roles.

La recurrente expresa que se ha violado el principio de igualdad ante la ley , en virtud de que en los tribunales del fuero N° 1 y N° 2 de Mar del Plata, y en la mayoría de los departamentos judiciales de la Provincia, no interviene el F. en el proceso minoril.

Estimo que el recurso debe tener una acogida favorable.

En primer término, debo aclarar que el día 18/07/01 dictaminé en causa P. 80.933, caratulada “A. , R.M. s/ privación ilegal de la libertad, violación y homicidio”, en un sentido coincidente al que sostiene la Sala I de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata. Sin embargo, una nueva visión del tema ha llevado a esta Procuración General a mutar de opinión respecto de la cuestión bajo análisis.

En efecto , el anterior Procurador General ya había resuelto con fecha 27/11/02 una consulta efectuada por el señor F. General de San Nicolás, compartiendo los argumentos expuestos por dicho magistrado en orden a la imposibilidad legal de designación de un A.F. para que intervenga en el proceso penal de menores regido por el << decreto-ley>> 10.067.

En segundo lugar, es de suma importancia mencionar aquí los arts. 40 y 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establecen la jurisdicción especializada y el principio “in favor minoris”, respectivamente. Así, tales normas regulan una serie de pautas que garantizan el respeto a la dignidad del niño y el derecho a ser juzgado sin demora por una autoridad u órgano judicial competente conforme a la ley .

Comparto lo expuesto por la señora Asesora de Menores respecto de que el Agente Fiscal que se pretende introducir al fuero minoril no se encuentra especializado, y que el debido proceso es el de la ley vigente al momento de la comisión del suceso que se le atribuye al joven imputado, ésto es, el << decreto-ley>> 10.067, de fin netamente tutelar.

El Código de Procedimiento Penal (seg. ley 3.589 y sus modif.) resultará de aplicación supletoria para aquello no previsto en la legislación de menores, según lo dispuesto por el art. 89 del << decreto-ley>> 10.067 y por las leyes 12.956, 13.064 y 13.162.

A ello debo agregar, que la ley 13.298 de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños establece en su art. 55 la asignación de competencias a los Agentes Fiscales y el art. 67 determina la derogación del antes citado << decreto-ley>> y de la ley de la materia 12.607, que nunca se llegó a aplicar. Por su parte, el art. 53 de la ley 13.298 dispone que hasta que se ponga en funcionamiento el fuero del niño y se establezca un procedimiento especial, las causas que se sustancien por aplicación del régimen penal de la minoridad tramitarán según las reglas de la ley 11.922 y sus modificatorias.

Ahora bien, con fecha 07/02/05, en el marco de la causa I. 68.116, caratulada “Procuradora General S.C.B.A. s/ medida cautelar anticipada”, esa Suprema Corte suspendió provisoriamente la aplicación de la ley 13.298, lo que significa la vigencia, mientras dure la misma, de la legislación anterior.

Por otro lado, destaco que el art. 1 del << decreto-ley>> 10.067 establece una estructura procesal diferente a la estipulada para los adultos, en la cual no se encuentra comprendido el Agente Fiscal, en tanto el art. 2 inc. b) de la citada legislación expresa que el Asesor de Incapaces es el representante de la sociedad, al igual que el F. para el proceso penal de mayores, lo que supone que algunas de...