Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 30 de Noviembre de 2005, expediente P 72937

• Fecha de Resolución: 30 de Noviembre de 2005
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 30 de noviembre de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores R., G., Hitters, S., K., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 72.937, "O. , L. A. . Robo agravado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la entonces Excma. Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de M. condenó a L.A.O. a la pena de nueve años de prisión, accesorias legales y costas, por ser coautor responsable de los delitos de robo agravado por su comisión con arma en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada por violencias y amenazas, en concurso real con violación de domicilio.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1. ) ¿Debe declararse de oficio la extinción de la acción penal por prescripción en orden a los delitos de privación ilegal de la libertad agravada y violación de domicilio?

2. ) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

3. ) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor J. doctorR. dijo:

1. El señor Defensor impugna en su recurso lo decidido por la Excma. Cámara en relación a los delitos de privación ilegal de la libertad agravada y violación de domicilio por los que fuera responsabilizado su asistido L.A.O. .

   Pero esta Corte se encuentra imposibilitada de expedirse sobre el particular, ya que las respectivas acciones penales se encuentran extinguidas.

2. Tal como lo expusiera en la causa P. 79.797 "V. ,..." (sentencia del 28 de mayo de 2003), el Código Penal sólo tiene normas sobre la prescripción de acciones por delitos, nada dice sobre la prescripción "del concurso", por la sencilla razón de que el concurso no es un delito. Cuando la tesis de la acumulación se aplica a las prescripciones se convierte al concurso real en un delito, creando un hecho único, cuando sólo hay pena única. Pero el hecho de que varios delitos tengan una sola pena, no hace que pierdan su individualidad, que se confundan en una figura delictiva llamada "concurso real".

   Por ello y las demás consideraciones obrantes en el citado precedente al que me remito en honor a la brevedad, concluyo que en el caso del concurso real de delitos la prescripción de la acción corre paralela y separadamente para cada uno de los hechos ilícitos que conforman dicha relación concursal.

   Esa interpretación jurisprudencial ha sido consagrada expresamente por la ley 25.990 (B.O. 11-I-2005) en el art. 67, quinto párrafo del Código Penal.

3. En cuanto a la prescripción de la acción penal frente a un concurso ideal de delitos, he sostenido en casos anteriores que la solución era diversa a la expresada en el acápite precedente para el supuesto del concurso real (mi voto en causa P. 69.527, sent. del 22IX2004, entre otras).

   Sin embargo, vuelto a analizar el tema a la luz de la nueva redacción del art. 67 del Código Penal según ley 25.990 ("... la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito..."), me he visto sumido en nuevas y no pocas cavilaciones de las que emerjo variando mi original postura, y, merced a los desarrollos que a continuación realizaré, dando razón a quienes sostienen que también en estos supuestos debe aplicarse la llamada "teoría del paralelismo".

   1. A fin de resolver el tema planteado si corresponde declarar la prescripción de la acción penal respecto del delito más leve que integra el concurso ideal de autos (art. 67 cit.), creo útil enumerar las posibles soluciones que a mi entender se presenta.

   2. En primer lugar, podemos plantearnos si la declaración de prescripción es necesaria. Podría alguien sostener que no, argumentando que en caso de concurso ideal (art. 54, C.P.), la condena habrá de dictarse sólo respecto de una de las figuras en las que encuadra el hecho cometido.

      Si pensamos en cambio que la declaración es necesaria, pues la condena comprende a los dos delitos (los dos encuadres del mismo hecho), entonces se abren a su vez dos alternativas. Podemos pensar que cada delito, cada disonancia armónica con una figura delictiva, como decía Carrara (Programa...trad, S.S., t. I, parág. 35), tiene su propio plazo de prescripción. O en cambio, podemos pensar que los dos o más delitos que concurren idealmente, tienen todos el plazo de prescripción del delito más grave; es decir, el plazo más largo.

   3. Siempre en procura de claridad en este difícil tema, reitero que la postura del primer votante es a mi juicio la correcta: la declaración no es irrelevante sino necesaria, y ella debe pronunciarse conforme a la regla según la cual cada delito (cada encuadre de una misma acción) se rige por su propio plazo de prescripción.

   4. Podría quizá sostenerse que la declaración de prescripción es irrelevante o innecesaria respecto del delito menos grave, si fuera cierto que la condena no se dicta por este delito, sino sólo por el más grave. Si esto fuera así, es claro que la prescripción no tendría efectos, y que no cabria declarar prescripto lo que no va a ser objeto de condena. Pero si esto no fuera verdad, si la condena incluyera también al delito menos grave, entonces esta interpretación admitiría la condena por un delito (por una infracción) que ya está prescripto.

   5. Es cierto que si los delitos que concurren idealmente son dos, la pena será la del más grave. Pero seamos precisos: esa será la pena impuesta por ambos delitos, y no la pena impuesta a uno solo. Lo contrario, en palabras de Beling, "equivaldría a una 'consunción', importando con ello 'concurso de leyes'. Así, p. ej. un perjurio que al mismo tiempo constituya estafa, se castiga simplemente como perjurio [con la pena del perjurio]. No se comprendería, sin embargo, por qué el doble valor jurídico del hecho habría de descuidarse..." (Esquema de Derecho Penal, trad. de S.S.; 1944 p. 176). Y añade el maestro alemán: "la ciencia y la práctica han propugnado con razón otra interpretación del parágrafo 73 [referido al concurso ideal]: el parágrafo supone que se excluye la disposición penal más leve sólo con relación a su pena y no con relación al carácter que imprime al hecho. El hecho, pues, en la sentencia, debe titularse doblemente (p. ej., como perjurio y estafa), y este doble carácter debe colocarse como base para la conmisuración de la pena; sólo que...