Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 2 de Marzo de 2005, expediente P 71731

• Fecha de Resolución: 2 de Marzo de 2005
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuración General:

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de S.M. condenó a M.D.F. a siete años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de robo agravado por la causación de lesiones graves -dos hechos- que concurren en forma real. A.. 55, 166 inc.1º del Código Penal. (v. fs. 238/245).

Contra dicho pronunciamiento interpone Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de ley la Sra. Defensora oficial del imputado. (v. fs. 249/252).

Denuncia la violación de los arts. 42, 166 inc.1º del Código Penal y de la doctrina legal de V.E.

Se agravia el apelante por la calificación legal de los ilícitos contra la propiedad, por entender que los mismos quedaron en grado de tentativa.

Entiendo que el recurso no puede prosperar.

El impugnante se limita a exponer su criterio discrepante con el del juzgador -quien sostuvo que en el tipo penal del art. 166 inc.1º resulta indiferente que el desapoderamiento se haya consumado o no-, al manifestar: "No comparto dicho veredicto, pues la posición adoptada por la Alzada implica un yerro en cuanto al encaje legal aplicable, pues es el perfeccionamiento del robo el que trae aparejada la consumación de la conducta prevista y reprimida en el inciso 1º del art. 166." (v. fs. 251).

En dichos términos, no logra conmover los fundamentos del fallo, ya que -más allá del criterio precedentemente expuesto- no expone los argumentos por los cuales pregona la calificación del robo como tentado ni demuestra, en consecuencia, de qué modo habrían resultado transgredidas las normas que denuncia.

Por lo expuesto, propicio el rechazo del recurso traído.

Así lo dictamino.

La Plata, 25 de octubre de 2000 - J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 2 de marzo de 2005, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S., K., Hitters, R., G., P., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 71.731, "F. , M.D. . Robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Martín condenó a M.D.F. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de robo calificado por la causación de lesiones graves dos hechos que concurren en forma real entre sí.

La señora Defensora Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorS. dijo:

1. El 29 de abril de 1998, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional de S.M. confirmó la sentencia del juez de primera instancia de fs. 208/215 vta. y condenó a M.D.F. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable del delito de robo agravado por la causación de lesiones graves dos hechos en concurso real entre sí, a tenor de lo normado por los arts. 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 45, 55 y 166 inc. 1º del Código Penal (fs. 238/244 vta.).

2. Dicho pronunciamiento fue cuestionado por la señora Defensora Oficial del procesado, quien interpuso el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley bajo estudio (fs. 249/252), siendo concedido a fs. 253.

   La recurrente ha objetado la errónea aplicación del art. 166 inc. 1º del Código Penal, la violación del art. 42 del mismo cuerpo legal y de la doctrina de este Tribunal con anterior integración sustentada en las causas P. 39.796, sent. de 2-IV-1991 y P. 57.406, sent. de 29-IV-1997, en relación con la normativa citada (fs. 250).

   Expuso, que si bien en los dos hechos atribuidos a su asistido se produjeron lesiones graves a las respectivas víctimas, no se había logrado establecer en ninguno de ellos que se hubiera efectivado desapoderamiento alguno, habiendo quedado ambos en grado de tentativa. En ese entendimiento, reclamó la aplicación del art. 166 inc. 1º del Código Penal, "en relación [con] el art. 42 de dicha normativa" (fs. 250 vta.).

   Criticó la doctrina seguida por la alzada según la cual aquélla estructura delictiva no admite tentativa, por "resulta[r] indiferente para el perfeccionamiento del tipo penal que el desapoderamiento se haya consumado o no" (fs. 251).

   Con cita y transcripción de los precedentes indicados fundamentó la posición contraria. Dijo que por tratarse las lesiones del art. 166 inc. 1º de la ley penal de un «elemento normativo del tipo», podían satisfacerse en cualquiera de los momentos de realización del desapoderamiento. Son violencias que realizan el robo explicó, pero a condición de que éste se perfeccione; pues, tales violencias no satisfacen por sí mismas el concepto legal de robo consumado. En consecuencia, presentándose el resultado lesivo (a la integridad corporal) y quedando el robo en alguna etapa intermedia del iter criminis obviamente, luego de traspasar el comienzo de ejecución y previo a la consumación, cabe admitir la tentativa de la figura prevista en el art. 166 inc. 1º del Código represivo (fs. 251, in fine y vta., ab initio).

3. El señor S. General dictaminó propiciando el rechazo del recurso con fundamento en que el impugnante se ha limitado a exponer tan sólo su criterio discrepante al del juzgador, sin lograr conmover el pronunciamiento cuestionado ni acreditar la transgresión legal denunciada (fs. 280 y vta.).

4. En lo que sigue, habré de justificar la posición contraria a la admisión de la tentativa del delito previsto en el art. 166 inc. 1º del Código Penal, aunque tal afirmación no ha de significar, sin embargo, mi adhesión a la doctrina sostenida por la alzada. Pues, entiendo, que es posible otra solución cuando alguno de los delitos que componen el «complejo» no alcanzan su máxima expresión ejecutiva.

   i. El tipo penal en cuestión agrava, en su primer inciso, el delito de desapoderamiento "si por las violencias ejercidas para realizar el robo se causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91".

   Esta fórmula se remonta a los orígenes del Código Penal (ley 11.179). Fue introducida, sin comentario alguno, por el Senado de la Nación al revisar el Proyecto de 1917, siendo mantenida por los Proyectos de CollGómez y de De Benedetti (cfr. T., "Los Delitos de Hurto y Robo", Lexis Nexis, D., Bs. As., 2002, p. 290). Tras reformas posteriores que derogaron esta figura penal, recuperó su vigencia con la sanción de la ley 20.509, que volvió al texto originario del Código de 1921.

   En el ínterin, la ley 17.567 siguiendo la sugerencia propuesta en el Anteproyecto de 1960 (de S. había suprimido esta figura delictual con el propósito general de modificar y simplificar el sistema de agravantes del robo (cfr. Exposición de Motivos, en ADLA, XXVIIC, 1967, p. 2890); y, el objetivo particular, de dar lugar a la aplicación del art. 92 del Código Penal o, en su caso, a los principios generales del concurso de delitos (cfr. S., "Derecho Penal Argentino", t. IV, ed. tea, Bs. As., 11ª reimp., 1999/2000, p. 292 y ss.; D. de Cerredo, "Delitos contra la propiedad", ed. Universidad, Bs. As., 1988, p. 150 y ss.).

   ii. Desde antiguo esta Corte ha interpretado que siendo la regla del art. 42 de la ley penal por la cual se disminuye la punición de la tentativa de carácter general, es de aplicación a todos los delitos previstos en la Parte Especial del Código, sin excepciones. Consideró, pues, que no existían razones que justificasen que esa disminución de pena no funcionase en el caso especial de robo contemplado en el mentado art. 166 inc. 1º. Adujo, como argumento adicional, que tampoco los antecedentes legales autorizaban a suponer que había sido voluntad del legislador exceptuar este caso de la reducción prevista en el art. 42; de lo contrario, habría sido expresamente consignado en el texto (cfr. causa B. 23.123, sent. de 17-III-1936, publ. en "Acuerdos y Sentencias", serie 15, tomo II, ps. 403 y ss., en especial p. 409).

   Sobre la base de que no puede penarse de la misma forma el hecho consumado que el que sólo ha quedado en grado de tentativa, porque en uno y otro caso difieren las consecuencias y la peligrosidad del sujeto, fundamentó la aplicación de la regla del art. 42 al tipo penal en cuestión.

   En el precedente citado el doctor C.A. expuso: "[e]l hecho de que haya lesiones, no importa que el autor deba ser condenado por robo cuando éste no fue cometido por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, servirá sí, para calificar el delito que se ha tentado cometer, es decir, robo o hurto, servirá para determinar circunstancias calificativas medio empleado, pero jamás para decir que por la existencia de las mismas, hay delito de robo consumado, haciendo desaparecer la tentativa". Y añadió que no podía desatenderse si se trataba de un delito consumado o tentado, "ya que en este último caso la penalidad disminuye" y comportando un delito "dentro del que cabe la tentativa", no correspondía penar el suceso "en la misma forma que la consumación [...] porque en un[o] u otro [supuesto] son bien distintas las consecuencias y la peligrosidad del sujeto" (cfr. "Acuerdos y Sentencias", serie 15, t. II cit., p. 410).

   En las posteriores composiciones del tribunal, aunque no libre de disidencias, esa doctrina se mantuvo vigente.

   Actualmente, prevalece la opinión mayoritaria de que "lo descripto en el art. 166 inc. 1º es un robo calificado" y que como tal "no se advierte razón alguna para que tal figura de la llamada «parte especial» del Código Penal no sea relacionada, cuando así corresponda, con el art. 42 de su denominada «parte general»".

   En lo atingente a las lesiones, se...