Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 31 de Octubre de 2007, expediente C 92267

• Fecha de Resolución: 31 de Octubre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

Dictamen de la Procuraci�n General:

El Tribunal de Familia de Bah�a Blanca, hizo lugar a la reconvenci�n deducida por la demandada, otorg�ndole la tenencia de su hija menor D.M.S. -v. fs. 147/150-.

Contra dicho pronunciamiento se alza el actor y padre de la ni�a, a trav�s del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley� que luce a fs.155/160.

Denuncia la violaci�n del art. 75 inc. 22 de la Constituci�n Nacional, de la C.�n Internacional sobre los Derechos del Ni�o y del art. 206 del C�digo C.il.

Sostiene que el Tribunal de Familia ha efectuado una absurda valoraci�n de las pruebas de autos, evaluando hechos ocurridos hace tiempo atr�s incompatibles con la realidad existente a la fecha del decisorio; omitiendo a su vez la ponderaci�n de elementos probatorios contundentes y que hacen al inter�s superior actual de la ni�a -v. fs.155/160-.

Considero que el recurso no puede prosperar.

Del an�lisis de los argumentos del quejoso surge que la violaci�n del art. 206 del C�digo C.il estar�a dada por el errado criterio del Tribunal al determinar que la progenitora resulta m�s id�nea para el ejercicio de la tenencia de la causante, bas�ndose para ello en hechos ocurridos hace m�s de dos a�os; desoyendo la informaci�n actualizada de especialistas, el deseo de la propia menor, la opini�n del Ministerio P�blico y la situaci�n de hecho que refleja la convivencia de la ni�a con el recurrente.

Dir� en primer t�rmino siguiendo a V., que apreciar dichas circunstancias del caso para determinar la tenencia de un menor en funci�n de su propio inter�s y de la idoneidad de sus progenitores, constituye una cuesti�n de hecho y prueba privativa de las instancias ordinarias (Conf. S.C.B.A., Ac. 50.246, sent. del 17-11-1992; Ac. 78.099, sent. del 28-3-2001).

De all� que toda controversia sobre ese punto en Casaci�n deba venir precedida de la denuncia y acabada demostraci�n del absurdo (Conf. S.C.B.A., Ac. 65.625, sent. del 13-5-97).

Este vicio conceptualizado como "el error palmario, grave y manifiesto que conduce a conclusiones contradictorias, inconciliables e incongruentes con las constancias objetivas de la causa siendo su demostraci�n fehaciente y su percepci�n ostensible" (Conf. S.C.B.A., Ac. 71.327, sent. del 18-5-99); no ha sido fehacientemente acreditado por el recurrente, trasuntando el fallo en crisis claridad en el razonamiento de las pruebas que concluyeron con el otorgamiento de la tenencia de la ni�a a su progenitora.

No obsta a ello que el Tribunal de Familia se haya remontado a la ponderaci�n de hechos anteriores a la interposici�n de la demanda, pues los mismos han sido evaluados a la luz del inter�s superior de la causante presente y futuro.

Es que las reiteradas inconductas de su progenitor, obstaculizando el accionar de la Justicia a punto tal de mudar de provincia a la ni�a con el s�lo fin de impedir la materializaci�n de la orden de restituci�n impartida por la Magistrada de Familia, han sido determinantes a la hora de ponderar la idoneidad para el ejercicio de la tenencia reclamada.

As� se desprende de fs. 148 en el voto a la Primera Cuesti�n, donde la Dra. M. sostiene: "Que a m�rito de las conclusiones arribadas en el veredicto precedente, en mi opini�n y a�n cuando ninguno de los progenitores ofrece una convivencia deseable- es la demandada la m�s id�nea para el otorgamiento de la tenencia aqu� discutida. Arribo a dicha conclusi�n b�sicamente en consideraci�n a la conducta asumida por el Sr. S. desde las primeras crisis familiares, las que se remontan al a�o 1998 cuando D. contaba con escasos dos a�os de vida. En tal sentido el incumplimiento de la orden judicial de reintegro ordenada por este Tribunal, la posterior retenci�n y consecuente impedimento de contacto materno filial, importan comportamientos que por su gravedad revelan su inidoneidad para garantizar el sano desarrollo integral de la menor. Esa conducta mantenida en el tiempo, que valga decirlo cesa por la intervenci�n de la justicia penal, import� la falta de respeto y acatamiento de derechos constitucionalmente reconocidos como de titularidad de la ni�a, tales como el de identidad y el mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (arts. 8 y 9 de la C.�n Sobre los Derechos del Ni�o)."

A la luz de estas disposiciones, el derecho de comunicaci�n es un derecho del hijo y no s�lo del progenitor que no convive con �l, por lo que se ha dicho... "obstruir el acercamiento del otro padre constituye un elemento disvalioso para preservar la tenencia en su persona, porque siempre debe valorarse negativamente la conducta de quien no ha facilitado aquella vinculaci�n." (Ac. 57.056, sent. del 27-12-2000). Y huelga recordarlo, a�n antes de la incorporaci�n de la C.�n a nuestro derecho interno, la doctrina hab�a entendido que se trataba de un derecho propio y aut�nomo del hijo, que puede ser ejercido por �ste en forma directa o por medio de sus representantes legales o guardadores.

Cabe destacar en este punto, sostiene A.M. que todas las orientaciones m�s modernas en materia de familia convencidas de la necesidad de privilegiar el v�nculo de los ni�os con ambos padres, se�alan que el progenitor m�s apto para ejercitar la custodia de los hijos -l�ase tenencia-, es aqu�l que m�s facilitar� la comunicaci�n con el otro padre. (Dictamen del Sr. Asesor de Menores de C�mara de Naci�n en autos: B.G.M.c/ G. de B.M.B. sent. del 12-9-1991,. en LL, 1991-E, p�g.503/506).

Y ese ha sido el razonamiento seguido por el juzgador por lo que tampoco encuentro raz�n a la denuncia de violaci�n de normas de la C.�n Internacional sobre los Derechos del Ni�o, que el quejoso relaciona con el apartamiento del pronunciamiento a los deseos exteriorizados por la ni�a.

Expresamente la Magistrada preopinante, a la que luego adhiere el Dr. Long�s abord� las "necesidades subjetivas" de la ni�a -la expresi�n de su deseo- y las analiz� a la luz del art. 12 de dicho cuerpo normativo contemplando asimismo las "necesidades objetivas" de la peque�a, entendidas �stas como "...el conjunto de requerimientos para su mejor socializaci�n, o sea lo que resulta m�s conveniente en t�rminos de crecimiento y evoluci�n sana." -v. fs. 148 vta.-.

Ello as�, en un orden l�gico que el recurrente no ha logrado controvertir en debida forma, por lo que siguiendo a V. dir�: "Resulta insuficiente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley� que se desentiende de la estructura jur�dica del fallo, apart�ndose de su l�nea y fundamentos esenciales, parcializando con ello su ataque." (Conf. Ac. 87.411, sent. del 11-5-2005).

Por lo hasta aqu� expuesto, considero que no se dan las infracciones legales que justificar�an el accionar casatorio de V., aconsejando el rechazo del recurso que dejo examinado, y solicitando se imprima al presente tr�mite preferente a los fines de no tornar ilusoria la tarea de revinculaci�n ordenada por el "a quo" a fs. 149 con el objeto de fortalecer el binomio "madre-hija" debilitado a causa de los desacuerdos de los adultos, de conformidad con los informes elaborados en autos por el equipo t�cnico del Tribunal.

Tal es mi dictamen.

La P., octubre 25 de 2005 - J.A. De Oliveira

A C U E R D O

En la ciudad de La P., a 31 de octubre de 2007, habi�ndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber� observarse el siguiente orden de votaci�n: doctores G., Hitters, S., P., se re�nen los se�ores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 92.267, "., R.O. contra G., M.E.. Tenencia de hijos".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Bah�a Blanca acogi�, por mayor�a, la reconvenci�n deducida por M.E.G. y, en consecuencia, le otorg� la tenencia de su hija menor D.M.S.(.arts. 3, 8, 9 y concs. de la C.�n sobre los Derechos del Ni�o; 206 y concs. del C.C.; v. fs. 149 vta.).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley�.

O�do el se�or Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontr�ndose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvi� plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

�Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley�?

V O T A C I O N

A la cuesti�n planteada, el se�or Juez doctor G. dijo:

1. El tribunal a quo hizo lugar, por mayor�a, a la reconvenci�n deducida por la demandada M.E.G. y, en consecuencia, le otorg� la tenencia de su hija menor D.M.S.(.arts. 3, 8, 9 y concs. de la C.�n sobre los Derechos del Ni�o; 206 y concs. del C.C.; v. fs. 149 vta.).

   Para as� decidir el voto mayoritario, sin ignorar la voluntad de la menor (quien desea vivir con su padre), sostuvo que a�n cuando ninguno de los progenitores ofrece una convivencia deseable, es la demandada la m�s id�nea para el otorgamiento de la tenencia bajo discusi�n. Consider� para ello la conducta asumida por el actor S., quien incumpli� la orden judicial de reintegro ordenada por el mismo tribunal, la posterior retenci�n y consecuente impedimento de contacto materno filial, comportamientos �stos, dijo, que por su gravedad revelan la inidoneidad para garantizar el sano desarrollo integral de la menor, actitud que ces� por la intervenci�n de la justicia penal e import� la falta de respeto y acatamiento a derechos constitucionalmente reconocidos como de titularidad de la ni�a, tales como el de identidad y el mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular (arts. 8 y 9 de la C.�n sobre los Derechos del Ni�o; v. fs. 148/149).

2. Contra este pronunciamiento se alza la parte actora, mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley� de fs. 155/160 mediante el cual denuncia la violaci�n y/o err�nea aplicaci�n de los arts. 206 del C�digo C.il y 75 inc. 22 de la Constituci�n nacional y la C.�n Internacional de los Derechos del Ni�o. Alega, adem�s, absurdo en la valoraci�n de la prueba (v. fs. 156).

   Sostiene que la alzada se...