Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 16 de Septiembre de 2009, expediente P 103121

• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de setiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., P., S., de L., N., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 103.121, "M. , Á.G. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires rechazó, con costas, el recurso homónimo interpuesto por la defensa de Á. G.M. contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal nº 6 de San Isidro que lo condenó a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de homicidio en ocasión de robo cometido con un arma de fuego (arts. 41 bis y 165, C.P.).

El señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , que fue concedido por esta Corte a fs. 76.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. El 4 de septiembre de 2007 la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires rechazó, con costas, el recurso homónimo interpuesto por la defensa de Á. G.M. contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal nº 6 de San Isidro que lo condenó a la pena de diecisiete años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de homicidio en ocasión de robo cometido con un arma de fuego (arts. 41 bis y 165, C.P.; fs. 49/50 vta., legajo de casación).

2. Contra esa decisión, el señor Defensor Oficial ante el Tribunal de Casación interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 61/72).

3. El señor S. General dictaminó por el rechazo de la impugnación (fs. 79/81 vta.).

4. a. En su presentación la defensa aclaró inicialmente que pese a que el agravio que sustentaba su recurso no fue sometido a consideración del Tribunal casatorio "se trataba de una afectación constitucional subsanable en el marco de la revisión amplia en virtud de la doctrina emanada de la Corte Federal en el Fallo 'C. ', donde se sostuvo que: '(...) El Tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que puede revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable (...)'" (fs. 61 vta.).

   También consideró aplicables los fundamentos expuestos por el máximo Tribunal en el precedente "V. ".

   2. En cuanto a la procedencia de su reclamo, la defensa calificó a la sentencia de arbitraria "por indebida aplicación de lo dispuesto por el art. 41 bis del C.P., en función de lo normado por el art. 165 del C.P., lo que determinó la afectación de las garantías de defensa en juicio y debido proceso sustantivo, consagradas en el art. 18 de la Carta Magna" (fs. 65).

      Invocó conculcación al principio de legalidad "al aplicar ... la agravante genérica contemplada en el art. 41 bis del Código Penal, que fuera sancionada por el legislador en franca violación de la máxima nullum crimen nulla poena sine lege certa" (fs. 65 y vta.). Citó los arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 9 de la C.A.D.H.; 15 ap. 1 del P.I.D.C. y P.; 11 ap. 2 de la D.U.D.H. y 11 y 25 de la Constitución provincial.

      Sostuvo que "[e]n el debate parlamentario desarrollado con antelación a la sanción de la ley 25.297, que ha introducido en el Código Penal la norma que aquí se critica, el propio legislador ha dejado en claro que dicho proceso legisferante estaba encaminado a consagrar una ley que no respete parámetros constitucionales, sino -antes bien- responda a la necesidad de detener '... la ola de inseguridad que afecta al país...'" (fs. 67 vta.). Y agregó que "[a]nte la existencia de una ley con las características antes señaladas, el órgano jurisdiccional tiene dos posibilidades: por una parte, realizar la interpretación de sus alcances que haga reconocer al texto apego a la Carta Magna, o bien declarar su inconstitucionalidad, que -siendo excepcional y de ultima ratio-, debe imponerse en todos los casos en que el primer supuesto de los mencionados en éste párrafo no prospere" (fs. 68 vta.).

      Reclamó así, la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, porque "no introduce al compendio sustantivo un agravante genérica, tal como consigna en doctrina por el mero hecho de haber sido incluida ésta norma en la Parte General del plexo de fondo, sino que crea, a la par de cada tipo penal que no contenga como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate, uno calificado por el empleo de arma de fuego, en violación a lo mandado por el principio de lege certa y stricta" (fs. 69). Calificó a la técnica legislativa como imprecisa, inexacta y desprolija.

   3. Cuestionó -luego- la aplicación al caso de la agravante genérica contemplada en el art. 41 bis del Código Penal. Adujo que "deben descartase aquellas figuras típicas que contengan a la utilización de armas de fuego como elementos del tipo objetivo del tipo base o del calificado, esto con sustento en la excepción que en su segundo párrafo impone la regla estudiada. De esta manera, por ejemplo, el robo, las amenazas, las coacciones y los delitos que afecten la integridad sexual, escapan al ámbito de aplicación de la agravante, porque ya cuentan con una calificante específica al respecto" (fs. 70 vta.).

      Agregó que "... otras figuras delictuales como el duelo o el abuso de armas corren la misma suerte, debido a que el empleo de armas es parte de la descripción del comportamiento antijurídico; mientras que en otras, es totalmente inoperante, como en las defraudaciones ... las calumnias e injurias ... la usurpación y el daño" (fs. cit.).

      Con relación al delito de homicidio en ocasión de robo, expresó que "mal podría concluirse que no resulta de aplicación la regla de exclusión contenida en el segundo párrafo del art. 41 bis, por cuanto éste delito (el homicidio en ocasión de robo) no...