Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 16 de Septiembre de 2009, expediente P 100033

• Fecha de Resolución: 16 de Septiembre de 2009
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 16 de setiembre de 2009, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S., N., P., de L., K., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 100.033, "Z. , M.A. . Recurso de casación".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III del Tribunal de Casación Penal rechazó, con costas, el recurso de casación interpuesto por la defensa de M.A.Z. contra la sentencia dictada por el Tribunal en lo Criminal nº 2 de San Isidro que lo condenó a la pena de once años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable del delito de homicidio simple con la calificante del art. 41 bis del Código Penal.

El señor Defensor Oficial ante ese Tribunal interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley , el que fue concedido por esta Corte (fs. 158).

Oído el señor F. del Tribunal de Casación (conf. Res. 556/08), dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorS. dijo:

1. 1. En primer lugar el recurrente solicitó que se declare la inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal y, subsidiariamente, reclamó la no aplicación de la norma citada al presente caso, ya que -sostuvo- dicha agravante genérica no procede respecto del homicidio simple (art. 79 del Cód. cit.).

   1. Alegó que la decisión del Tribunal de Casación Penal conculcó el principio de legalidad establecido constitucionalmente "... al aplicar al sub examine (...) la agravante contemplada en el art. 41 bis del Código Penal, que fuera sancionada por el legislador en franca violación de la máxima nullum crimen nulla poena sine lege certa" (fs. 129).

      Sostuvo que ya "[e]n el debate parlamentario desarrollado con antelación a la sanción de la ley 25.297, que ha introducido en el Código Penal la norma que aquí se critica, el propio legislador ha dejado en claro que dicho proceso legisferante estaba encaminado a consagrar una ley que no respete parámetros constitucionales, sino -antes bien- responda a la necesidad de detener '...la ola de inseguridad que afecta al país...'" (fs. 131/vta.).

      Y agregó que "Ante la existencia de una ley con las características antes señaladas, el órgano jurisdiccional tiene dos posibilidades: por una parte, realizar la interpretación de sus alcances que haga reconocer al texto apego a la Carta Magna, o bien declarar su inconstitucionalidad, que -siendo excepcional y de ultima ratio-, debe imponerse en todos los casos en que el primer supuesto de los mencionados en éste párrafo no prospere" (fs. 132).

      Fundó la declaración de inconstitucionalidad del art. 41 bis del Código Penal, en que mediante ese precepto no se introduce al compendio sustantivo una agravante genérica -por el mero hecho de haber sido incluida esta norma en la Parte General del plexo de fondo- "sino que crea, a la par de cada tipo penal que no contenga como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate, uno calificado por el empleo de arma de fuego, en violación a lo mandado por el principio de lege certa y stricta" (fs. 132 vta.).

      Calificó a la técnica legislativa empleada como imprecisa, inexacta y desprolija (fs. cit.), y dijo que de ese modo se incorporó como un elemento típico lo que hasta entonces era evaluado al momento de determinar la pena. Citó en su apoyo la opinión de un legislador contrario a la reforma, según la cual la incorporación de agravantes genéricas afecta el principio de legalidad (fs. 133).

   2. Como planteo subsidiario, denunció el recurrente la violación del art. 41 bis del Código Penal por errónea aplicación al caso de la agravante prevista en dicha norma (fs. 133 vta.).

      Luego de efectuar un análisis referente a otras figuras típicas a las cuales tampoco les sería aplicable la agravante cuestionada, sostuvo que "[r]especto a la figura del homicidio, contemplada en el art. 79 del C.P., la exclusión de la aplicación del art. 41 bis del C.P. -texto conf. ley 25.297- es ineludible" (fs. 134).

      Alegó que "... otro argumento para promulgar la excepción del homicidio respecto a la agravante en tratamiento, es el relativo al grado de afectación del bien jurídico lesionado que la figura releva" (fs. 134 vta.). Pues, "[n]adie duda que la vida es el bien jurídico cuya afectación significante ha sido relevada por la norma contemplada en el art. 79 del C.P., y que el mismo no acepta lesiones graduales, por lo cual el resultado típico contenido en aquélla es la constatación del mayor daño imaginable contra las personas (es decir, su propia muerte); entonces, ninguna agravación de la escala penal in abstracto puede sustentarse en la comisión del evento mediante el empleo de un arma de fuego, por cuanto el tipo base ya ha valorado el peligro en que se sustenta la imaginaria necesidad legisferante de introducción de la calificante en cuestión" (fs. 134 vta.).

      2. El tercer motivo de agravio se relaciona con el monto de la sanción impuesta al procesado, a la luz de lo normado por los arts. 40 y 41 del Código Penal. Denunció arbitrariedad al haberse apartado el a quo "sin brindar razones suficientes", de las exigencias de fundamentación que esta Corte determinó a partir del precedente P. 87.182 [rectius: P. 87.172], lo que importó -a su juicio- "afectación a la defensa en juicio y al debido proceso constitucional, consagrado en el art. 18 de la Carta Magna" (fs. 135 vta.).

      Dirigió sus embates hacia tres aspectos del fallo: primero a la denunciada imposibilidad de ratificar la aplicación de una agravante genérica por fuera del contradictorio; en segundo lugar, "la inadecuada no casación del fallo en materia de atenuantes, cuando se le exigió a la Defensa que cumplimente una función que ni siquiera la jurisdicción llevó a cabo"; y, por último, la falta de mención "a la necesaria incidencia de la duración del proceso en la sustanciación del recurso como pauta diminuente del grado del injusto, cuando aquella deviene irrazonable...", conforme lo normado por el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (fs. 135 vta.).

   1. Afirmó que el tribunal a quo por imperativo de la doctrina legal citada "debió analizar si en el caso estaban dadas todas las condiciones de verificabilidad necesarias para aplicar la agravante genérica en crisis y descartar las atenuantes no tratadas..." (fs. 137 vta., in fine/138).

      Denunció que el Tribunal de Casación no cumplió "... con el debido contralor casatorio, propio de un adecuado ejercicio de su jurisdicción, al confirmar la imposición de una pena en la cual se procedi[ó] a evaluar como agravante genérica una circunstancia no reclamada [...] por el Ministerio Público Fiscal, habida cuenta que no se contaba con competencia material a tales fines" (fs. 138).

      Tras desarrollar una serie de disquisiciones sobre el debido proceso legal, la distinción entre los términos imputación y acusación (fs. 139/vta.), respecto de como esa adecuada delimitación proyecta su importancia sobre la garantía de la defensa en juicio (fs. 140), y como una incorrecta concepción del término acusación repercute en la imparcialidad de la jurisdicción y las funciones específicas del titular de la acción (fs. 140 vta.), concluyó que el contenido de la acusación fiscal delimita la competencia del tribunal y que una sentencia que disponga una condena sin tomar lo expuesto no es más que una decisión jurisdiccional de carácter arbitraria que per se redunda en la afectación de garantías constitucionales siendo inválido como acto procesal (fs. 144 vta.).

      Por tales razones, añadió que "... cuando la Sra. Fiscal de Juicio decide no requerir la evaluación de la agravante genérica contemplada en el art. 41 bis, el Estado -a través de su órgano específico (Ministerio Público Fiscal)- ha decidido no ejercer debidamente la acción penal respecto de esa porción de poder punitivo, y -por lo tanto- no habilitar la jurisdicción del Tribunal para tratar dicho extremo de la acusación" (fs. 141/vta.).

      Afirmó que "si el Tribunal aplica una consecuencia penal que no ha sido requerida por la Acusación, estará usurpando funciones que no le pertenecen, lo que implica una inevitable pérdida para la vigencia de la garantía de imparcialidad", agregando que "[t]anto más cuanto se fundó la falta de solicitud de la aplicación de la agravante genérica al caso de marras en que 'el homicidio protege el bien jurídico vida humana siendo que éste se viola de igual manera con un arma de fuego como con otro medio agresivo'" (conf. alegato fiscal en el juicio, plasmado a fs. 22 del legajo casatorio; fs. 141 vta.).

      Concluyó que si "el Tribunal aplica una agravante genérica que no fue propuesta por la Sra. Fiscal de Juicio, estará imponiendo un porcentaje o un plus de castigo sin acusación, lo que conlleva que el imputado no ha podido defenderse de dicho extremo, ya que sólo lo hace respecto de lo requerido por aquella, que indubitablemente integra la acusación" (fs. 142 vta.).

   2. Respecto al segundo de los aspectos cuestionados en materia de determinación de la pena, el impugnante señaló que el tribunal a quo "debió ejercer s[u] jurisdicción de manera adecuada, y revisar todo lo revisable, logrando [...] que el recurso cumpla con su máxima capacidad de rendimiento". Dijo, también, que la Sala III del Tribunal de Casación "al advertir que la falta de tratamiento de las pautas atenuantes requeridas por la Defensa" importaba violación de lo normado por los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial, en lugar de censurar tal proceder sentencial, el a quo desplazó su competencia revisora con el argumento de que la defensa no había explicitado en qué forma esas atenuantes podrían...