Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 22 de Diciembre de 2008, expediente P 95236

• Fecha de Resolución: 22 de Diciembre de 2008
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 22 de diciembre de 2008, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Hitters, P., de L., K., S., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 95.236, "G. , P.R. . Rapto en concurso ideal con violación en concurso material con tentativa de homicidio calificado criminis causa".

A N T E C E D E N T E S

La Sala III de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Morón condenó a P. o P.R.G. a la pena única de treinta y dos años de prisión, accesorias legales y costas, con la aclaración de que ha incurrido en reincidencia, comprensiva de la de diez años de prisión, accesorias legales y costas, impuesta por la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de M., en la causa 1413162 en orden a los delitos de robo calificado por el empleo de armas en concurso real con violación en grado de tentativa; y la de veintidós años de prisión, accesorias legales y costas, con declaración de reincidencia, impuesta por esa S.I., en la causa 1438163, por los delitos de rapto en concurso ideal con violación, en concurso material con tentativa de homicidio calificado criminis causae.

El señor Defensor Oficial interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorH. dijo:

Coincido con el señor S. General: el recurso debe proceder parcialmente.

El señor Defensor denuncia la violación de los arts. 40 y 41 del Código Penal y 263 del Código de Procedimiento Penal t.o. según ley 3589 y sus modificatorias, entre otras normas.

1. En primer lugar se agravia respecto de una circunstancia agravante. Sostiene que si como lo ha hecho la Cámara al confirmar el pronunciamiento de primera instancia "se parte de la premisa de que la reiteración por parte del imputado de hechos delictivos de similar naturaleza criminógena demuestra que el encierro sufrido, lejos de cumplir el fin disuasivo o resocializador pretendido reforzó la predisposición de mi pupilo hacia los delitos contra la integridad sexual y agravó el desprecio por la vida de sus semejantes ... no se puede concluir dogmáticamente que mi asistido es culpable de tal ´reforzamiento´". La defensa expone que esa circunstancia constituye la criminalización secundaria que la vida carcelaria produce y que por lo tanto no le es reprochable al condenado (fs. 562 vta./563).

   Ahora bien, más allá de los términos empleados en las sentencias citadas que permitieron a la defensa fundar razonablemente su objeción en definitiva el reclamo no puede prosperar pues una condena anterior origina una circunstancia agravante, ya que volver a delinquir luego de recibir una sanción de ese tipo traduce una contumacia significativa de mayor peligrosidad (art. 41 inc. 2º, C.P.) (P. 33.479, sent. del 24II1987 y P. 71.185, sent. del 5III2003, entre muchas otras).

2. De seguido, la defensa se alza contra la escala penal (en cuanto al límite superior) que se aplicó en el proceso de unificación de sentencias.

   Sostiene que "el límite máximo de la escala punitiva, para el trámite previsto por el art. 58 del (d)igesto sustantivo, viene dado por la previsión punitiva contenida en el art. 79 del mismo (c)ompendio". Añade que la "norma contenida en el art. 227 ter obedece a la necesidad de poner coto a los participantes de golpes de estado que pusieron en peligro y lesionaron la vigencia de la Constitución (...,) lo que no es el caso de mi pupilo" (fs. 563/563 vta.).

   También alude a la inconsistencia que derivaría de aceptar que pueda imponerse un monto que exceda los 25 años porque en ese caso el tiempo requerido para acceder a la libertad condicional sería mayor para una pena divisible que para una pena perpetua y concluye que en autos "no se ha interpretado la << (l)ey>> penal con un criterio sistemático que preserve el sentido de la norma general los arts. 55 y 58 del Código Penal, y el de la norma especial" (art. 227 ter, ibídem), "y respete el principio restrictivo de la penalidad que emerge del Estado de Derecho Penal mínimo" (fs. 563 vta.).

   La Cámara juzgó acertada la decisión del juez de primera instancia "en cuanto al juego armónico del art. 55 C.P. que establece como tope máximo para las penas divisibles de prisión o reclusión el monto de la especie de pena de que se trate, lo que armonizado con el art. 227 ter. del C.P., según ley 23.077, vigente desde el 5 de setiembre de 1984, se alcanza un tope de treinta y siete años y seis meses de reclusión o prisión" (fs. 555).

   Este reclamo debe prosperar, por lo que sigue.

2. 1. Las reformas legislativas y la ley aplicable.

   En primer lugar, corresponde delimitar cuál es la ley aplicable de conformidad con los arts. 18 de la Constitución nacional y 2 del Código Penal, teniendo en cuenta que los delitos que originaron las condenas unificadas en estos autos fueron cometidos en los años 1986 y 1997 (fs. 551 vta.) y que el Código Penal ha sufrido desde entonces múltiples reformas.

   En virtud de la fecha de los ilícitos y de las normas citadas, debe descartarse que rija al caso el art. 55 del Código Penal reformado por la ley 25.928 (B.O., 10-IX-2004), que estableció en 50 años de reclusión o prisión el tope máximo de la escala para el concurso real de delitos reprimidos con penas de la misma especie, pues es posterior a los hechos y no resulta más benigno que el texto anterior.

   Tampoco se encontraba vigente a la fecha de los hechos de la causa la ley 25.892 (B.O., 26-V-2004) que modificó el art. 13 del Código Penal al elevar entre otros cambios a 35 años el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de la libertad perpetua necesario para acceder a la libertad condicional.

   Por lo tanto, el régimen jurídico para este caso está dado en lo que aquí interesa por un Código Penal según el cual:

   1. A los 20 años de cumplimiento de una pena privativa de la libertad perpetua podía aspirarse a obtener la libertad condicional y tratándose de una temporal, se requería el cumplimento de las dos terceras partes (art. 13, texto anterior a la ley 25.892), y por lo tanto para un penado a 25 años, era preciso que transcurrieran 16 años y 8 meses.

   2. El máximo de la escala de la reclusión o prisión resultante de la acumulación dispuesta por el art. 55 del Código Penal (según ley 21.338, ratificado por ley 23.077) debía ser establecido a partir de la siguiente fórmula: "... esta suma no podrá exceder del máximun legal de la especie de pena de que se trate".

      Existía un acuerdo general acerca de que ese máximo debía ser buscado en la parte especial del Código Penal y sus leyes complementarias.

   3. Ninguna pena de las conminadas en dicha parte especial (o tales leyes) superaba los 25 años de privación de la libertad, a excepción de las agravaciones resultantes de los mecanismos contemplados en los arts. 227 ter que la lleva a 37 años y 6 meses y 235 (según ley 13.945) que la eleva a 50 años resultantes del dictado de la ley 23.077 (B.O., 27-VIII-1984), "ley de defensa de la democracia", que derogó diversas leyes de facto y modificó el Código Penal.

2. 2. La interpretación del art. 55 del Código Penal (según ley 21.338 ratificado por ley 23.077).

   Es en ese contexto legal y temporal en el que se inscribe la discusión, para esta causa, acerca de cuál es el máximo posible para las penas privativas de la libertad temporales, es decir aquéllas que no son perpetuas, cuando se presenta un concurso real del art. 55 del Código Penal o procede una unificación conforme el art. 58 del mismo. Por lo tanto, todo lo que sigue debe considerarse referido a tal contexto específico.

   La doctrina de autores y diversas decisiones jurisdiccionales se han ocupado del tema justificando, según los casos, por qué la solución correcta sería la de atenerse como tope insuperable a 25 años o, por el contrario, por qué podría excederse dicho monto en función de las penas que prescriben los arts. 227 ter y 235 del Código Penal este último según ley 13.945 a partir de la reforma operada por la ley 23.077.

   En estos autos, la Cámara al unificar condenas según el art. 58 del Código Penal, consideró que aquellas normas de la parte especial modificaron y elevaron el anterior límite de 25 años, llevándolo a 37 años y 6 meses, término al cual por ende remitiría a su juicio la fórmula del art. 55 del Código Penal que alude al "máximun legal de la especie de pena de que se trate" (fs. 555).

   Como ya se ha reseñado más arriba, la recurrente controvierte esta interpretación poniendo el acento fundamentalmente en las inconsistencias que derivarían de ella y apelando a un derecho penal mínimo, con lo que postula que no puede imponerse una mayor que 25 años (fs. 563/vta.).

   II.2.1. Para defender que el art. 55 del Código Penal remite a un tope máximo de 25 años y que no es posible ampliarlo por aplicación de los arts. 227 ter y 235 del Código Penal se han expuesto diversos argumentos, que en...